АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Томск                                                                                       Дело №А67-9843/2021 

Решение изготовлено в полном объеме 17 мая 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 мая 2022 года 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Л.М. Ломиворотова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вектор-Фарм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 630559, Новосибирская область, р.п. Кольцово, Научно-производственная зона, к. 46, офис/этаж 209/2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634050, 

<

...>)

о признании недействительным решения, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований  относительно предмета спора: Федеральное казенное учреждение здравоохранения «Медико-санитарная часть Министерства внутренних дел Российской Федерации по Томской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634012, 

<

...>) (1); Общество с ограниченной ответственностью «Пульс Новосибирск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 630108, 

<

...>, этаж, каб. 3, 7) (2),

при участии:

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 10.01.2022 (по 31.12.2022), служебное удостоверение;

от третьего лица (1): ФИО3 на основании приказа от 19.01.2021, служебное удостоверение; ФИО4 по доверенности от 10.01.2022 (до 31.12.2022), служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вектор-Фарм» (далее - ООО «Вектор-Фарм», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением  к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным и отмене решения от 16.08.2021 по делу № 070/06/106-175/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное казенное учреждение здравоохранения «Медико-санитарная часть Министерства внутренних дел Российской Федерации по Томской области» (далее – ФКУЗ «МСЧ МВД России по Томской области», учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Пульс Новосибирск» (далее – ООО «Пульс Новосибирск»).

В обоснование заявленных требований общество указало, что оспариваемое решение не соответствуют требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы.

По мнению заявителя, антимонопольный орган неправомерно признал жалобу необоснованной, так как у заказчика отсутствовали основания для включения в документацию о закупке лекарственного препарата с формой выпуска – капли, поскольку существуют взаимозаменяемые лекарственные препараты с иными формами введения. 

В отзывах антимонопольный орган и ФКУЗ «МСЧ МВД России по Томской области» возражали против удовлетворения заявленных требований, указали на необоснованность доводов заявителя и наличие достаточного обоснования для включения в документацию о закупке лекарственного препарата с формой выпуска – капли.

Надлежащим образом извещенные ООО «Вектор-Фарм» и ООО «Пульс Новосибирск», явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частями 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представители заинтересованного и третьего лиц возражали против удовлетворения заявленных требований, поддержали позиции, изложенные в отзывах и письменных пояснениях.  

Заслушав пояснения, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

03.08.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение №0365100001221000079 о проведении электронного аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 253 900,00 руб.

Объект закупки - поставка лекарственных препаратов, со следующими характеристиками: наименование МНН – Интерферон альфа – 2В, ОКПД2 – 21.20.10.213, форма выпуска – капли назальные, дозировка – 10 000 МЕ/мл, количество в единицах измерения – 10 000 мл, цена за единицу – 25,39 руб.

11.08.2021 в Томское УФАС России от ООО «Вектор-Фарм» поступила жалоба на действия заказчика, в обоснование которой заявитель указал, что включение в документацию о закупке лекарственного препарата с формой выпуска – капли ограничивают права на участие в закупке иных поставщиков.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 16.08.2021 по делу № 070/06/106-175/2021 о признании жалобы необоснованной и отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Полагая, что решение не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закона о контрактной системе) и нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Статьей 18 Закона о контрактной системе к компетенции заказчика отнесено обоснование закупки, которое осуществляется при формировании плана закупок, плана-графика закупок и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок (часть 1); при формировании плана закупок обоснованию подлежат объект и (или) объекты закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных в соответствии со статьей 19 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 2 статьи 19 Закона о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривается, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

При описании объекта закупки заказчики должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара (услуги) с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара (требуемой услуги), в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Заказчику Законом № 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара (услуги), в наибольшей степени удовлетворяющих его потребностям.

Изложенное соответствует правовому подходу, содержащемуся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2014 N 304-КГ14-3003, из которого следует, что заказчику предоставлено право на установление в документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара (услуги), которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару (услуге) не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

В рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка лекарственных препаратов, со следующими характеристиками: наименование МНН – Интерферон альфа – 2В, ОКПД2 – 21.20.10.213, форма выпуска – капли назальные, дозировка – 10 000 МЕ/мл, количество в единицах измерения – 10 000 мл, цена за единицу – 25,39 руб.

ООО «Вектор-Фарм» обратилось к заказчику с запросом разъяснений от 04.08.2021 относительно возможности поставки препарата с МНН «Интерферон альфа-2» (качественный состав интерферон альфа-2b) в форме выпуска: гель для местного и наружного применения «Инфагель» 10 тыс. МЕ/г, тубы алюминиевые 5г.

В  соответствии с разъяснением заказчика препарат инфагель к поставке недопустим, так как необходим препарат для лечения гриппа и ОРВИ, а не только для профилактики.

Полагая, что указанные препараты являются взаимозаменяемыми, а установление в документации формы выпуска – капли назальные ограничивает права иных поставщиков, ООО «Вектор-Фарм» обратилось с жалобой на действия заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы в обоснование необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска, заказчик указал, что закупка лекарственного препарата происходит для сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации по Томской области в целях лечения и профилактики новой коронавирусной инфекции. Условия введения лекарственного препарата различны для лиц, проходящих лечение амбулаторно, и для лиц, применяющих препарат для профилактики инфекции при исполнении ими служебных обязанностей не только в офисных помещениях, но и на улице, иных местах с ограниченным доступом для соблюдения гигиенических требований. Лекарственная форма выпуска – капли в отличие от формы выпуска – гель, является в данном случае наиболее удобной формой применения для пациентов, обеспечивающей соблюдение гигиенических требований, исключающей риск повреждения слизистой оболочки  

Кроме того, согласно инструкции к препарату инфагель (гель для местного и наружного применения, действующее вещество - интерферон альфа), показаниями к применению являются - лечение герпетических поражений кожи и слизистых: простой и опоясывающий герпес; рецидивирующий герпес лица, гениталий, гингивита, герпетического стоматита: профилактика гриппа и ОРВИ у взрослых лиц, имевших контакт с больными гриппом и ОРВИ.

Указанные препараты не являются взаимозаменяемыми, сведения об эквивалентной лекарственной форме закупаемого лекарственного препарата в Едином структурированном справочнике-каталоге лекарственных препаратов и Государственного реестра лекарственных средств отсутствуют.

В данном случае заказчиком представлено подробное обоснование того, что использование именно данной формы упаковки направлено на повышение терапевтической эффективности и обусловлено спецификой назначения и применения закупаемого препарата. Препарат, предлагаемый к поставке обществом, не отвечает потребностям заказчика.

Формирование документации на закупку препарата осуществлялось заказчиком в целях достижения максимального результата (профилактики и лечения новой коронавирусной инфекции), с соблюдением принципов, закрепленных ст. 41 Конституции Российской Федерации и ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах здоровья граждан в Российской Федерации", предусматривающих обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, приоритет интересов пациента, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

При изложенных обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона о контрактной системе, поскольку описание объекта закупки и обоснование содержит характеристики, которые отражают фактическую потребность заказчика и влияют на качество оказание медицинской помощи, что соответствует положениям статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, поскольку предметом рассматриваемого электронного аукциона являлось право на заключение контракта на поставку товара, участником данной закупки могло выступать любое лицо, соответствующее требованиям действующего законодательства в части осуществления деятельности по поставке лекарственных средств, при этом могли принять участие лица, не являющиеся производителем требуемого к поставке товара, готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям Заказчика.

Доказательства того, что сформированные Заказчиком требования к объекту закупки (лекарственному средству) привели к ограничению количества участников закупки, в материалах дела отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, решение Томского УФАС России соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания его недействительным.

Таким образом, заявленные требования являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-Фарм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.   

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                                                                           Л.М. Ломиворотов