ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А81-8724/2023

18 января 2024 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  12 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2024 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Котлярова Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13324/2023) акционерного общества «Салехардэнерго» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.10.2023 по делу № А81-8724/2023 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению акционерного общества «Салехардэнерго» (ИНН 8901030855, ОГРН 1158901001434, адрес: 629007, Ямало-Ненецкий автономный округ, город Салехард, улица Свердлова, дом 39) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901003347, ОГРН 1028900511420, адрес: 629008, Ямало-Ненецкий автономный округ, город Салехард, улица Губкина, дом 13) об оспаривании решения от 25.08.2023 № 089/07/3.2-610/2023 и предписания от 25.08.2023 по делу № 089/07/3.2-610/2023,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества «Салехардэнерго» - ФИО2 по доверенности от 27.06.2023 № 168 сроком действия 1 год, ФИО3 по доверенности от 09.01.2024 № 238 сроком действия 1 год,

установил:

акционерное общество «Салехардэнерго» (далее – апеллянт, заявитель, общество, заказчик, АО «Салехардэнерго») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – управление, уполномоченный орган, антимонопольный орган, Ямало-Ненецкое УФАС России) об оспаривании решения от 25.08.2023 № 089/07/3.2-610/2023 и предписания от 25.08.2023 по делу № 089/07/3.2-610/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО4

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.10.2023 по делу № А81-8724/2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявителем подана апелляционная жалоба, в которой апеллянт просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить завяленные требования в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что антимонопольный орган должен был указать, как, по его мнению, в целях соблюдения целей и принципов Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения; оспариваемые ненормативные акты уполномоченного органа не содержат конкретного установления сопоставления признаков в действии заказчика по формированию спорных положений извещения признакам в предлагаемых к применению заявителем положениях антимонопольного законодательства, а также обоснованных выводов о том, что обществом было установлено несколько НМЦД, тогда как установлена одна, с учетом НДС и без НДС.

В представленном отзыве управление просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители АО «Салехардэнерго» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Дополнительные доказательства, о приобщении которых заявлено в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями общества, не приобщены апелляционным судом к материалам дела, поскольку данные документы не раскрыты перед лицами, участвующими в деле, а также заявителем в нарушение положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не приведено уважительных причин невозможности предоставления таких доказательств суду первой инстанции.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 16.08.2023 года организатор закупки АО «Салехардэнерго» разместил в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение о проведении запроса цен в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Уличный самотечный коллектор по ул. Артеева, 14 до ул. Броднева» (инв. №00012498); «Напорный коллектор КНС «ПЧ -69» до ул. Броднева (2 - коллектора) (инв. №00012544); «Сети К 17-го квартала от УТ-2 до УТ-1» (инв. №00002843); «Квартальный самотечный коллектор по ул. 3. Космодемьянской 5А, ул. Республики 16 до ул. Республики 78» (инв. №00012513); «Квартальный самотечный коллектор 26 мкр.» (инв. №00012542); «Квартальный самотечный коллектор по ул. Ямальская, ИГ - Гимназия №1 – ТЦ «Северный» до ул. Губкина, 6А» (инв. №00012507); «Уличный самотечный коллектор по ул. Броднева (Фармация) до ул. Броднева 37 (2 нитка)» (инв. №00012535); «Сети канализации в составе объекта «Жилой комплекс по ул. Республики в квартале №25» (инв. №00012521); «Сети канализации» (инв. №00008492); «Сети канализации» (инв. №00010859)», начальная цена договора 3 997 384 руб. 80 коп. (извещение №32312677078) (далее – Объект).

В антимонопольный орган поступила жалоба ФИО4 на действия заказчика АО «Салехардэнерго» при проведении запроса цен, согласно которой в извещении о проведении закупки содержатся два значения начальной (максимальной) цены договора: с НДС и без НДС, участники закупки, являющиеся плательщиками НДС, поставлены в преимущественное положение по сравнению с участниками закупки, которые применяют упрощенную систему налогообложения.

Рассмотрев указанную жалобу, управлением принято решение от 25.08.2023 №089/07/3.2-610/2023, согласно которому жалоба ФИО4 на действия заказчика при проведении запроса цен, на выполнение работ по капитальному ремонту Объекта признана обоснованной; в действиях заказчика признано наличие нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 5 части 9, пункта 5 и пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

25.08.2023 Ямало-Ненецким УФАС России выдано предписание № 089/07/3.2-610/2023, в соответствии с которым предписано:

- отменить протокол рассмотрения и допуска заявок, а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протокола;

- внести изменения в извещение о проведении запроса цен в открытой форме на выполнение работ по капитальному ремонту вышеназванного Объекта и привести извещение о проведении запроса цен в открытой форме в соответствие с требованиями Закона № 223-ФЗ и с учетом решения от 25.08.2023 по делу №089/07/3.2-610/2023; 

- разместить соответствующее извещение в ЕИС www.zakupki.gov.ru.

- заказчику, закупочной комиссии, осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ и с учетом решения от 25.08:2023 по делу № 089/07/3.2-610/2023.

Не согласившись с решением и предписанием управления, АО «Салехардэнерго» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.10.2023 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Аналогичные требования установлены пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ к информации о начальной (максимальной) цене для документации о конкурентной закупке.

В силу пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из материалов дела следует, что закупочная деятельность общества регламентируется Положением о проведении мероприятий по закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Салехардэнерго», утвержденным протоколом совета директоров АО «Салехардэнерго» от 09.06.2023 №3 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 5.2.5.1.1 Положения о закупке запрос цен - конкурентный способ закупки, при котором победителем запроса цен признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса цен, и содержит наиболее низкую цену договора. 

По утверждению подателя жалобы, заказчиком в пункте 5.1 извещения о проведении закупки путем запроса цен (далее – Извещение) указана одна начальная (максимальная) цена договора, с учетом НДС и без НДС. 

Так, в пункте 5.1 Извещения указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, а именно: с учетом НДС 20% - 3 997 384 (три миллиона девятьсот девяносто семь тысяч триста восемьдесят четыре) руб. 80 коп., без учета НДС 20% - 3 331 154 (три миллиона триста тридцать одна тысяча сто пятьдесят четыре) руб. 

В пункте 22 Извещения предусмотрен порядок оценки заявок по критерию «Цена договора или цена за единицу продукции» без учета НДС, расчет рейтинга заявок по критерию оценки «Цена договора или цена за единицу продукции» осуществляется после приведения предложений участников закупки к единому базису оценки без учета НДС; договор с победителем закупки заключается по цене, предложенной им в заявке на участие в закупке, с учетом расчета по нижеприведенным формулам:

Таким образом, вопреки позиции подателя жалобы, по условиям закупочной документации начальная максимальная цена договора определена заказчиком в двух вариантах, а при оценке поступивших заявок заказчик производит оценку исходя из цены без НДС, при этом договор с победителем будет заключаться с учетом налогового режима (с НДС или без НДС) исходя из применяемой победителем системы налогообложения.

Исходя из системного толкования указанных выше норм Закона № 223-ФЗ, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения. В вышеуказанном законе, как и в налоговом законодательстве не предусмотрена возможность изменения цены закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения. Иное предоставляло бы преимущества отдельным участникам закупки.

Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие - предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Таким образом, сравнение ценовых предложений участников закупки должно осуществляться по предложенной участниками цене без исключения НДС, соответственно, контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя запроса цен вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018, от 23.09.2019 № 306-ЭС19-15999 по делу № А12-25318/2018.

При этом, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, включение в документацию и Положение о закупках условия о возможности снижения цены предложения на сумму НДС в целях сравнения ценовых предложений не является законным основанием для совершения данных действий, поскольку они противоречат указанному в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.12.2021 по делу № А27-26010/2020.

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к тому, что победителем может быть определен участник закупки, применяющий общую систему налогообложения, в силу уменьшения его ценового предложения при сравнении на сумму НДС, в то время как фактически продолженная им цена будет больше цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики № 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. 

Данная правовая позиция также закреплена в решении Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2023 № АКПИ23-809, в котором суд высшей судебной инстанции отметил, что указание в документации о закупке двух самостоятельных величин начальной (максимальной) цены договора с выделением НДС и без такового противоречит приведенному принципу равноправия и со всей очевидностью будет также противоречить грамматическому толкованию положений пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона № 229-ФЗ в рассматриваемом аспекте правоотношений, при анализе которых следует также учитывать, что изменение условий налогообложения, произошедшее у одной из сторон сделки, например утрата продавцом (исполнителем, арендодателем и т.п.) статуса плательщика НДС и переход на применение специального налогового режима, по общему правилу, имеет только публично-правовые последствия и не влечет за собой пересмотр условий ранее совершенных названным лицом сделок, не может само по себе служить основанием для изменения цены договора.

Установленную договором цену покупатель (заказчик, арендатор) обязан уплатить вне зависимости от того, как продавец (исполнитель, арендодатель) должен распорядиться полученными средствами, в том числе безотносительно того, какие именно налоговые платежи в бюджет продавец (исполнитель, арендодатель) должен произвести в соответствии с законодательством о налогах и сборах и в каком размере.

Иное бы создало необоснованные экономические преимущества для участников закупок, не являющихся плательщиками НДС.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о несостоятельности доводов общества и нарушении заказчиком положений пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 5 части 9, пункта 5 и пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Довод общества о том, что антимонопольный орган должен был указать, как, по его мнению, в целях соблюдения целей и принципов Закона № 223-ФЗ должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения, отклоняется апелляционным судом, поскольку согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Апелляционная коллегия отмечает, что заявитель не лишен возможности обратиться с соответствующим запросом в Федеральную антимонопольную службу, которая в соответствии с подпунктом 6.3 пункта 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, уполномочена давать официальные разъяснения по вопросам применения законодательства, отнесенным к компетенции Службы. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявления, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя. 

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании пунктов 3, 12 статьи 333.21, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.10.2023 по делу № А81-8724/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Возвратить акционерному обществу «Салехардэнерго» из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.11.2023 № 260925. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Н.Е. Котляров

 А.Н. Лотов