СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                              Дело № А45- 12705/2017 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2017 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Скачковой О. А., ФИО3 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от Федерального государственного унитарного предприятия «СВЯЗЬ-безопасность»: ФИО1 по дов. от 22.08.2017, ФИО2 по дов. от 31.03.2017,

от иных лиц: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия «СВЯЗЬ-безопасность» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.08.2017 по делу № А45- 12705/2017 (судья Шашкова В.В.)  по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 630007, 

<

...>)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, 

<

...>), третьи лица: 1) Управление Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России по Сибирскому Федеральному округу (630091, 

<

...>) 2) Федеральное государственное унитарное предприятие «СВЯЗЬ- безопасность» (630132, 

<

...>), об отмене решения от 16.05.2017 № 08-01-162, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации (далее – заявитель, предприятие, ФГУП «Охрана» Росгвардии) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС), в котором просит отменить (признать недействительным) его решение от 16.05.2017 № 08-01-162 и обязать Новосибирское УФАС отменить протокол подведения итогов электронного аукциона (№ извещения 0151100004617000006).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены: Управление Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России по Сибирскому Федеральному округу (далее - Управления ФСЭК России по СФО) и Федеральное государственное унитарное предприятие «СВЯЗЬ-безопасность» (далее – ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.08.2017 заявленные требования удовлетворены – признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 16.05.2017 №08-01-162 в части признания жалобы ФГУП «Охрана» Росгвардии на действия аукционной комиссии Управления ФСТЭК России по СФО при проведении электронного аукциона на оказание услуг по вооруженной охране, обеспечению пропускного и внутриобъектного режима, обеспечение контроля за срабатыванием средств тревожной сигнализации в зданиях Управления ФСТЭК России по СФО (извещение №0151100004617000006) необоснованно, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; неправильное истолкование закона и применении норм материального права, полагая, что участие ФГУП «Связь-безопасность» в торгах на оказание услуг охраны государственных объектов обеспечивает здоровую конкуренцию и экономию бюджетных средств, действующее законодательство не предусматривает ограничений  на охрану организациями ведомственной охраны объектов, не находящихся в прямом ведении органов исполнительной власти, имеющих право на ее создание и объектов  различных форм собственности.

Определением от 21.09.2017 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение дела назначено на 18.10.2017 в 11 час. 15 мин.

ФГУП «Охрана» Росгвардии на апелляционную жалобу ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» представлен отзыв (поступил 02.10.2017), в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

10.10.2017 в апелляционный суд поступила апелляционная жалоба Новосибирского УФАС, которая принята судом определением от 11.10.2017 к совместному рассмотрению с апелляционной жалобой ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность»  (пункт 22 постановления № 36 от 28 мая 2009 года «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Новосибирское УФАС в поданной апелляционной жалобе, выражая несогласие с судебным актом, как принятым с неправильным  применением норм материального права, действующим  законодательством не ограничено право ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность»  по охране объектов, находящихся в государственной собственности, поскольку не является частным охранным предприятием, в соответствии со статьей 5 Закона о ведомственной охране и положениями Устава ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность» является ведомственной охраной Министерства связи и массовых  коммуникаций Российской Федерации, осуществляет свою деятельность в соответствии с Постановлением Правительства Российской  Федерации от 02.10.2009 №75, просит решение отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Новосибирской области от 16.05.2017 №08-01-162 , принять по делу новый судебный акт - отказать ФГУП «Охрана» Росгвардии в удовлетворении требований в полном объеме.

Управлением ФСЭК России по СФО на апелляционные жалобы представлен отзыв (поступил 16.10.2017), в котором указывает, что ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность» является юридическим лицом, обладает правоспособностью и соответствует как участник закупки всем требованиям, установленным часть 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ); государственный заказчик был не вправе устанавливать требования по пункту  1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ; просит рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителя. 

В связи с отсутствием по состоянию на 18.10.2017 доказательств получения всеми лицами, участвующими в деле, определения суда от 11.10.2017, судебное разбирательство по делу отложено  на 15.11.2017, 11 час. 30 мин.

В отзыве  ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность» (30.10.2017) поддерживает доводы апелляционной жалобы Новосибирского УФАС; ФГУП «Охрана» Росгвардии в отзыве (02.11.2017) просит решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу Новосибирского УФАС - без удовлетворения. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании частей 2, 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителей ФГУП «Охрана» Росгвардии, Новосибирского УФАС, Управления ФСЭК России по СФО, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность» поддержали свою правовую позицию по делу, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем ФАС России от 01.06.2017 № РП/36794/17, от 13.10.2017.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в судебном заседании ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, протокольным определением от 15.11.2017 отказал в его удовлетворении, поскольку они не были представлены в суд первой инстанции, не являлись предметом его исследования и оценки, более того, письмо ФАС России от 13.10.2017 изготовлено после вынесения обжалуемого судебного акта. 

Приложенное антимонопольным органом к дополнениям к апелляционной жалобе письмо ФАС России от 13.10.2017 также не может быть приобщено к материалам дела, в связи с тем, что ходатайство о приобщении к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ апеллянтом не заявлено, данный документ получен после вынесения оспариваемого судебного акта.

Данные документы не подлежат возврату апеллянтам, поскольку поступили в электронном виде.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб (с учетом дополнений), отзывов,  заслушав представителей ФГУП «СВЯЗЬ- безопасность», суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.08.2017 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0151100004617000006 на оказание услуг по вооружённой охране, обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов, обеспечение контроля за срабатыванием средств тревожной сигнализации в зданиях Управления Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по Сибирскому федеральному округу (далее – Управление ФСЭК России по СФО, Заказчик).

К участию в аукционе допущены ФГУП «Охрана» Росгвардии и ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность».

28.04.2017 опубликован протокол подведения итогов в электронном аукционе, согласно которому победителем признано ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность», предложившее наименьшую цену Контракта.

ФГУП «Охрана» Росгвардии, не согласившись с таким решением аукционной комиссии Заказчика, обратилось в Новосибирское УФАС с требованием отмены результатов проведенного аукциона.

На заседании Комиссии Новосибирского УФАС установлено, что в соответствии с п.2.2.1 Устава ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» может осуществлять деятельность по защите охраняемых объектов (в том числе объектов, подлежащих государственной охране), являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных органов исполнительной власти в области информационных технологий, электросвязи и почтовой связи, массовых коммуникаций и средств массовой информации, печати, издательской и полиграфической деятельности, обработки персональных данных, оказания государственных услуг в сфере информационных технологий, а также охраняемых объектов иных форм собственности, в соответствии с заключенными договорами.

При этом объекты Управления ФСЭК России по СФО, подлежащие охране в соответствии с описанием объекта закупки, не входят в структуру Министерства связи и массовых коммуникаций РФ.

Комиссия Новосибирского УФАС установила также, что Устав ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» (п. 2.2.33) предусматривает возможность оказания охранных услуг юридическим и физическим лицам, из чего сделала вывод о том, что ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» в соответствии с положениями Устава вправе оказывать охранные услуги любым юридическим и физическим лицам, в том числе Управлению ФСТЭК России по СФО.

По данным основаниям решением УФАС по Новосибирской области № 08-01-162 от 16.05.2017 жалоба ФГУП «Охрана» Росгвардии признана необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ФГУП «Охрана» Росгвардии в суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявка ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» на участие в аукционе подлежала отклонению ввиду отсутствия у него полномочий на оказание услуг по вооружённой охране, обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов, обеспечение контроля за срабатыванием средств тревожной сигнализации в зданиях Управления ФСЭК России по СФО.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционных жалоб, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие совокупности условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 названного Закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного Закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе).

Вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 данного Закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника закупки требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Из изложенного следует, что аукционная комиссия обязана проверить как соответствие представленной заявки требованиям аукционной документации, так и соответствие участника аукциона требованиям, предъявляемым законодательством к исполнителям работ (услуг), являющихся предметом контракта.

Материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае объектом закупки оспариваемого аукциона являлось оказание услуг по вооружённой охране, обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов, обеспечение контроля за срабатыванием средств тревожной сигнализации в зданиях Управления ФСЭК России по СФО.

В соответствии с абзацем 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон РФ № 2487-1), пункта 1 Перечня объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется (Постановление Правительства РФ от 14.08.1992 №587), Указа  Президента РФ от 05.04.2016 № 157 «Вопросы Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации»  в функции Росгвардиии входит охрана важных государственных объектов и специальных грузов в соответствии с перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации; ФГУП «Охрана» Росгвардии является вневедомственной охраной, которая вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих, в том числе, государственной охране.

Исходя из положений Федерального закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ «О ведомственной охране» (далее - Закон о ведомственной охране, Закон № 77-ФЗ), Постановления №775, Устава ФГУП «Связь-безопасность», утвержденного Приказом Минкомсвязи России от 26.12.2014 №497 (пункты 2.2.1, 2.2.2, 2.2.33),  данное предприятие вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране при одновременном соблюдении двух условий: если объект подлежит государственной охране, а также, если объект находится в сфере ведения Минкомсвязи России.

Суд первой инстанции, проанализировав положения статей 1, 5, 8 Закона о ведомственной охране, с учетом определения  Перечня охраняемых объектов имеющими право на создание ведомственной охраны федеральными органами исполнительной власти и организациями и утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации №587; отнесения Минкомсвязи России к числу федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану (Постановление Правительства Российской Федерации от 12.07.2000 №514 «Об организации ведомственной охраны»); функций  ведомственной охраны Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации - создается Минкомсвязи России и предназначается для защиты охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения министерства и подведомственных ему федеральных органов исполнительной власти (Постановление Правительства Российской Федерации от 02.10.2009 №775), перечни охраняемых объектов утверждаются Минкомсвязи России по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации (пункт 12 названного Положения),  Устава ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность - данное предприятие осуществляет защиту охраняемых объектов (в том числе, объектов, подлежащих государственной охране), являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных органов исполнительной власти в области информационных технологий, электросвязи и почтовой связи, массовых коммуникаций и средств массовой информации, печати, издательской и полиграфической деятельности, обработки персональных данных, оказания государственных услуг в сфере информационных технологий, а также охраняемых объектов иных форм собственности, в соответствии с заключенными договорами; обеспечение на охраняемых объектах пропускного и внутриобъектового режимов; оказание охранных услуг юридическим и физическим лицам,  в их совокупности и взаимосвязи, правильно указал, что ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» вправе осуществлять охрану только тех объектов, которые находятся в сфере ведения Минкомсвязи России и подведомственных ему федеральных органов исполнительной власти, включены в перечень охраняемых объектов, утвержденный Минкомсвязи России по согласованию с МВД России.

В соответствии с пунктом 1.8 Регламента Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, утвержденного Приказом Минкомсвязи России от 03.11.2009 №139 (действовавшее  на момент принятия оспариваемого решения УФАС), данное Министерство осуществляет координацию и контроль деятельности находящихся в его ведении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Федерального агентства связи, Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям и подведомственных ему организаций.

Здания, которые должны были охраняться в результате заключения контракта, не включены в Перечень объектов организаций и предприятий отрасли "Связь", охраняемых ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность", согласованный первым заместителем Министра внутренних дел Российской Федерации 06.10.2011 и утвержденного Министром связи и массовых коммуникаций Российской Федерации 19.10.2011.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность" права осуществлять охрану объектов и поддержание пропускного, внутриобъектного режимов здания Заказчика.

Указанный правовой подход также нашел свое отражение в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.07.2017 N 302-ЭС17-8484, от 16.06.2017 N 304-КГ17-7041, от 14.04.2017 № 306-КГ17-3030 согласно которой ФГУП "СВЯЗЬ-Безопасность" предоставлено право осуществлять охрану только тех объектов, которые находятся в сфере ведения Министерства связи и массовых коммуникаций РФ и подведомственных ему федеральных органов исполнительной власти.

Здания, которые должны были охраняться в результате заключения контракта, не включены в Перечень объектов организаций и предприятий отрасли «Связь», охраняемых ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность». В связи с изложенным, доводы апелляционных жалоб о том, что ФГУП «СВЯЗЬ-Безопасность», являясь государственной ведомственной охраной, вправе оказывать охранные услуги на объектах, подлежащих государственной охране вне зависимости от прямой подведомственности этого объекта, признаются несостоятельными, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Поскольку ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» не отвечало требованиям, предъявляемым к лицам, оказывающим услуги, являющихся объектом закупки, суд обоснованно удовлетворил заявленные требования о признании оспариваемого решения недействительным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает правильными выводы суда первой инстанции о признании недействительным решения антимонопольного органа в части признания жалобы ФГУП «Охрана» Росгвардии на действия аукционной комиссии Управления ФСТЭК России по СФО при проведении электронного аукциона на оказание услуг по вооруженной охране, обеспечению пропускного и внутриобъектного режима, обеспечение контроля за срабатыванием средств тревожной сигнализации в зданиях Управления ФСТЭК России по СФО (извещение №0151100004617000006) необоснованной. 

Ссылки подателей апелляционных жалоб на  письма ФАС России от  04.10.2016 №РП/6806329, 29.09.2016 №АД/67167, 28.02.2017 №АД/12357/17, от 09.11.2016 №ИА/77244/16, на иную судебную практику, не свидетельствуют о нарушении судом единообразия в толковании и применении норм материального права, с учетом конкретных обстоятельств настоящего спора.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у апелляционного суда не имеется.

Государственная пошлина в размере 1 500 руб., как излишне уплаченная ФГУП «СВЯЗЬ-безопасность» по платежному поручению от 06.09.2017 № 1730 за подачу апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета, учитывая положения подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21,  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, статей 104, 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.08.2017 по делу № А45- 12705/2017  оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить Федеральному государственному унитарному предприятию «СВЯЗЬ- безопасность» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 06.09.2017 № 1730.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

           

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                        О. А. Скачкова

 

                                                                                                   ФИО3