/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А27-14381/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  30 мая 2018 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Куклевой Е.А.,

судей                                                    Куприной Н.А.,

                                                              Туленковой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Ковалевой М.Н., рассмотрел кассационную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» на решение от 29.09.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Федотов А.Ф.) и постановление от 11.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Киреева О.Ю., Нагишева О.Б., Стасюк Т.Е.) по делу № А27-14381/2017 по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (660021, Красноярский край, город Красноярск, улица Бограда, дом 144 А, ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) к публичному акционерному обществу «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (650036, Кемеровская область, город Кемерово, проспект Ленина, дом 90/4, ИНН 4205109214, ОГРН 1064205110133) о взыскании денежных средств; по встречному иску публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» о взыскании денежных средств.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Кочегаров Михаил Иванович.

В судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Перевалова О.И.), приняли участие представители: публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» - Панькова С.А., действующая на основании доверенности от 21.12.2015, Левчук П.А., действующий на основании доверенности от 21.12.2015, публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» - Провоторова А.В., действующая на основании доверенности от 05.02.2018.

Суд установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - общество «МРСК Сибири») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к публичному акционерному обществу «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (далее - общество «Кузбассэнергосбыт») о взыскании 4 030 001 руб. 81 коп., в том числе: 2 265 руб. 46 коп. задолженности, 4 027 735 руб. 72 коп. неустойки.

Общество «Кузбассэнергосбыт» обратилось с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу «МРСК Сибири» о взыскании 5 519 руб. 38 коп. задолженности, 37 578 руб. 47 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кочегаров Михаил Иванович (далее – Кочегаров М.И.).

Решением от 29.09.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 11.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества «Кузбассэнергосбыт» в пользу общества «МРСК Сибири» взыскано 785 163 руб. 04 коп. пени, 8 414 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Встречное исковое требование удовлетворено, с общества «МРСК Сибири» в пользу общества «Кузбассэнергосбыт» взыскано 5 519 руб. 38 коп. задолженности, 37 578 руб. 47 коп. пени, 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В результате зачета исковых требований с общества «Кузбассэнергосбыт» в пользу общества «МРСК Сибири» взыскано 748 479 руб. 19 коп.

Общество «МРСК «Сибири» обратилось с кассационной жалобой, с учетом представленных письменных дополнений к ней, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований общества «МРСК Сибири» к обществу «Кузбассэнергосбыт» в размере 2 265 руб. 46 коп. основного долга, 2 092 459 руб. 72 коп. пени. В удовлетворении встречных исковых требований общества «Кузбассэнергосбыт» к обществу «МРСК Сибири» в части взыскания 5 519 руб. 38 коп. основного долга, 37 578 руб. 47 коп. пени отказать.

В обоснование кассационной жалобы, с учетом представленных письменных дополнений к ней, заявитель приводит следующие доводы: обжалуемые судебные акты нарушают принцип единообразия судебной практики; судебные акты вынесены без учета существенных условий договора энергоснабжения и оказания услуг по передаче электрической энергии, таких как «точка поставки электрической энергии», которая является местом исполнения обязательства исполнителя коммунальных услуг по отношению к потребителю, а также места исполнения обязательств сетевой организации по отношению к гарантирующему поставщику; судами не учтены положения пункта 21 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354); ответственность сетевой организации (как эксплуатационная, так и балансовая), если иное не установлено договором, ограничивается точкой поставки; за действия, осуществляемые с ведома или без ведома потребителя, во внутридомовых инженерных системах такого потребителя до границы раздела с централизованными сетями инженерно-технического обеспечения несет ответственность непосредственно лицо, в отношении которого заключен договор энергоснабжения (договор поставки коммунального ресурса) или управляющая организация или товарищество собственников жилья; обжалуемые судебные акты противоречат правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу № А31-1689/2016; отсутствие условия в договоре о начислении процентов на авансовые платежи не означает, что оплате подлежат оказанные услуги только по окончании расчетного периода; судами не учтено, что обязанность по оплате услуг частями предусмотрена как действующим законодательством, так и условиями договора; судами неправильно применена ставка расчета пени, установленная на день вынесения решения, поскольку при добровольной оплате основной задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии размер неустойки подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа по основному долгу; проверка расчетных приборов учета для определения потребления электрической энергии в жилых домах и домовладениях должна также осуществляться в соответствии с Правилами № 354; отсутствие в акте о неучетном потреблении даты предыдущей проверки прибора учета не является безусловным основанием для признания акта недопустимым доказательством; вывод судов о возможности проведения проверки только состояния прибора учета, выявляющего лишь несанкционированное вмешательство в его работу, предусмотренные пунктами 81(11), 82 Правил № 354, противоречит концепции Правил № 354.

Кроме того, общество «МРСК Сибири» обращает внимание на то, что положения пункта 62 Правил № 354 не содержат правила о том, что при несанкционированном подключении необходимо проверять наличие фактического потребления электрической энергии с использованием несанкционированно подключенного оборудования. Данная норма предписывает обязательное применение расчетного способа определения объема потребленной электрической энергии при выявлении несанкционированного подключения, без выявления фактического использования такого подключения. Выяснению лишь подлежит дата такого несанкционированного подключения с целью определения начальной даты производимого расчета.

Общество «Кузбассэнергосбыт» в отзыве и письменных пояснениях на кассационную жалобу указывает на несостоятельность доводов общества «МРСК Сибири», просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать. По мнению  общества «Кузбассэнергосбыт», возложение на него обязанности по предъявлению каких-либо объемов электрической энергии, рассчитанных третьим лицом - обществом «МРСК Сибири», в адрес потребителей коммунальных услуг невозможно без полного соблюдения порядка, предусмотренного пунктом 85 Правил № 354 (порядок проведения проверок) и пункта 62 Правил № 354. Вместе с тем со стороны общества «МРСК Сибири» данный порядок не соблюден.

Общество «МРСК «Сибири» в письменных пояснениях на возражения общества «Кузбассэнергосбыт» указывает на несогласие с его правовой позицией. 

Кочегаров М.И. в отзыве на кассационную жалобу возражает против доводов заявителя, просит отказать в ее удовлетворении, а судебные акты оставить без изменения.

Судебные заседания, назначенные на 10.04.2018, 17.04.2018, 26.04.2018, откладывались для предоставления сторонами дополнительных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ.

Определением от 18.05.2018 произведена замена судьи Забоева К.И. в составе суда по рассмотрению кассационной жалобы общества «МРСК Сибири» по делу № А27-14381/2017 на судью Туленкову Л.В.

От обществ «МРСК Сибири», «Кузбассэнергосбыт» поступили дополнительные пояснения с приложением расчетов.

В судебном заседании представитель общества «МРСК Сибири» поддержал в полном объеме доводы, изложенные в кассационной жалобе (с учетом письменных пояснений).

Представитель общества «Кузбассэнергосбыт» поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве на кассационную жалобу и письменных пояснениях.

Судом округа дополнительные письменные пояснения приобщены к материалам кассационного производства.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Из материалов дела следует и установлено судами, что между открытым акционерным обществом «Кузбассэнергосбыт» (в настоящее время общество «Кузбассэнергосбыт», заказчик, сбытовая организация) и обществом «МРСК Сибири» (исполнитель, сетевая компания) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 № 2465 (в редакции дополнительных соглашений от 20.03.2007, от 14.06.2007, от 01.04.2008, от 18.03.2009, от 03.02.2011, от 14.02.2011, от 03.05.2012, от 20.01.2013, от 19.03.2013, от 28.01.2014, от 07.11.2014, от 16.07.2015, от 03.02.2017, протоколов разногласий, протоколов согласования разногласий), по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей исполнителя, ИВЭС и безхозяйных объектов электросетевого хозяйства до конечных потребителей, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктами 2.2, 3.3.15 договора заказчик обязался по заявке исполнителя приобретать электрическую энергию для компенсации потерь согласно приложению № 9 к договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электрической энергии согласно условиям договора.

Исполнитель обязался в срок не позднее 5 числа месяца следующего за расчетным предоставлять заказчику акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц (пункт 7.2.1 договора).

Пунктом 7.4 договора предусмотрено, что при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг заказчик обязался сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение трех рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг.

Порядок оплаты услуг по передаче электрической энергии установлен пунктом 7.7 договора (в редакции дополнительного соглашения от 03.02.2017, протокола согласования разногласий от 25.04.2017), согласного которому, оплата услуг по передаче электрической энергии производится заказчиком на основании выставленного на текущий расчетный период счета в следующем порядке: до 12 числа текущего месяца - 30% стоимости услуг, указанных в счете по категории «Прочие потребители электрической энергии»; до 27 числа текущего месяца - 40% стоимости услуг, указанных в счете по категории «Прочие потребители электрической энергии».

Стоимость услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в расчетном периоде, за который осуществляется оплата, определяется исходя из цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии, определенных в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике для предшествующего расчетного периода.

Подлежащий оплате объем услуг по передаче электрической энергии в расчетном периоде, за который осуществляется оплата, принимается равным объему услуг за предшествующий расчетный период.

Окончательный расчет производится заказчиком на основании выставленных исполнителем акта оказанных услуг и счета-фактуры за расчетный период в следующем порядке: до 12 числа месяца, следующего за расчетным, стоимость оказанных услуг по категории «Население и приравненные к нему категории потребителей, за исключением исполнителей коммунальной услуги»; до 17 числа месяца, следующего за расчетным, стоимость оказанных услуг по категории «Исполнители коммунальной услуги»; до 20 числа месяца, следующего за расчетным, стоимость оказанных услуг по категории «Прочие потребители», уменьшенную на величину средств, внесенных заказчиком в качестве оплаты оказанных услуг в месяце, за который осуществляется оплата.

Отказ общества «Кузбассэнергосбыт» оплатить услуги по передаче электрической энергии за апрель 2017 года послужил основанием для обращения общества «МРСК Сибири» с иском о взыскании задолженности. 

Вместе с тем, в связи с оказанием услуг по передаче электрической энергии в апреле 2017 года обществом «МРСК Сибири» оформлен акт об оказании услуг от 30.04.2017, который подписан обществом «Кузбассэнергосбыт» с протоколом разногласий, согласно которому оспариваемая часть оказанных услуг составляет 2 592 кВт*ч на сумму 2 265 руб. 46 коп.

Разногласия сторон сводятся к тому, что в апреле 2017 года обществом «МРСК Сибири» выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 15.04.2017 № 42-1_2-25-00222 (далее – акт от 15.04.2017) в отношении потребителя Кочегарова М.И., проживающего в индивидуальном жилом доме. Акт от 15.04.2017 содержит описание характера нарушения: несанкционированное подключение к внутридомовым инженерным системам оборудования: электроводонагревателя.

Факт подключения к внутридомовым инженерным системам оборудования также подтвержден имеющимися в деле материалами фотосъемки.

Общество «МРСК Сибири» произвело расчет объема безучетного потребления электрической энергии в размере 2 592 кВт*ч (акт от 15.04.2017).

Акт от 15.04.2017 передан обществу «Кузбассэнергосбыт» для включения объемов безучетного потребления электрической энергии в полезный отпуск сетевой компании за апрель 2017 года.

Обществом «Кузбассэнергосбыт» отказано в принятии акта от 15.04.2017. Основанием для отказа явилось то, что согласно пункту 62 Правил № 354 несанкционированное подключение внутриквартирного оборудования к внутридомовым инженерным системам возможно только в многоквартирном доме, так как в жилом доме нет внутриквартирного оборудования, в связи с чем отсутствует безучетное потребление.

В свою очередь, общество «Кузбассэнергосбыт» обратилось в суд с иском о взыскании с общества «МРСК Сибири» задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за апрель 2017 года в сумме 5 519 руб. 38 коп., а также неустойки, начисленной за неисполнение обязательства по оплате электрической энергии в размере 37 578 руб. 47 коп. (с учетом уточнений).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 4 статьи 3, статей 310, 330, 332, 421, 778, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 7 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ), статьи 3, пунктов 2, 3 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), пунктов 3, 14, 15, 15(3), 34, 42 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), пунктов 2, 84, 167, 184, 188, 192, 193, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), абзаца второго пункта 6, пунктов 1, 2, 4, 14, 15, 16, 17, 30, 59, 62, 81 (11), 81 (12) Правил № 354, правовой позицией, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»,  Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2014), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.12.2014, пункта 7 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 (далее – Правила № 491). Суд пришел к выводу о том, что потребление электрической энергии физическим лицом на сумму 2 265 руб. 46 коп. является бездоговорным и не может включаться в полезный отпуск, об обоснованности требования о взыскании с ответчика законной неустойки на сумму основного долга. При этом суд не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания законной неустойки, начисленной на промежуточные платежи.

Судом первой инстанции указано, что акт от 15.04.2017 о безучетном потреблении не может быть включен в объем оказанных услуг и не подлежит оплате сетевой организации гарантирующим поставщиком на основании положений пункта 188 Основных положений № 442, так как исходя из выше установленных обстоятельств выявленное нарушение относится к бездоговорному потреблению и свидетельствует о том, что сетевая организация обязана оплатить гарантирующему поставщику объем фактических потерь, а понесенные расходы по их оплате подлежат взысканию с потребителя, допустившего нарушение.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения установленного договором срока оплаты потерь электрической энергии, наличия оснований для взыскания неустойки.

При этом суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, пункта 51 Правил № 861 следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В силу пункта 128 Основных положений № 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил № 861).

Как следует из пункта 188 Основных положений № 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктами 189, 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который передается сетевой организацией гарантирующему поставщику.

Пунктом 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу (исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя и максимально возможного числа часов потребления).

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац третий пункта 195 Основных положений № 442).

Суть спора заключается в различной квалификации сторонами объема выявленного безучетного потребления электрической энергии, зафиксированного обществом «МРСК Сибири» в порядке вышеуказанных норм.

Общество «Кузбассэнергосбыт» относит этот объем к полезному отпуску энергии и, соответственно, уменьшает на него объем потерь в своих сетях, подлежащий покупке у общества «МРСК Сибири». Общество «МРСК Сибири» же полагает, что у общества «Кузбассэнергосбыт» не имелось компетенции по проведению подобной проверки.

Суд кассационной инстанции находит ошибочным вывод судов о том,  что такой вид нарушения как безучтеное потребление в виде нарушения порядка подключения внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам невозможен в частном доме.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 № 1498 «О вопросах предоставления коммунальных услуг и содержания общего имущества в многоквартирном доме» (далее - Постановление № 1498) внесены изменения в Правила № 354.

В числе прочего исполнитель коммунальных услуг приобрел обязанность по составлению акта при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам (пункты 62, 81(5), 81(6), 81(11), 82, 83, 84, 85, 85(1), 85(2), 85(3) Правил № 354).

Изменился и понятийный аппарат Правил № 354.

Так, по пункту 2 Правил № 354 в редакции Постановления № 1498 оказание различных коммунальных услуг может осуществляться разными исполнителями, каждый из которых несет права и обязанности исполнителя коммунальных услуг, регламентированные Правилами № 354, по отношению к поставке соответствующего (одного или нескольких) коммунального ресурса, поставляемого с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования помещений и общего имущества многоквартирного дома (далее - МКД), а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений).

Из подпункта «з1» пункта 31, подпунктов «г», «е» пункта 35, пунктов 62, 81(11) Правил № 354 следует, что указанные правила (в редакции Постановления № 1498) разграничивают несанкционированное вмешательство в работу прибора учета (аналог безучетного потребления) и несанкционированного подключения оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения (аналог бездоговорного потребления).

По смыслу абзаца десятого пункта 81(11) Правил № 354, а также правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2016 № 305-ЭС16-4138, которое вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, стоимость потребления коммунальных ресурсов при несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета потребителем взыскивается ресурсоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета, используемых для определения объемов потребления электрической энергии в жилом или нежилом помещении МКД, осуществляются в порядке и сроки, которые установлены Правилами № 354 для проверки состояния приборов учета исполнителем коммунальных услуг, кроме случаев, когда в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном в отношении такого МКД, определено, что сетевая организация проводит проверки приборов учета в присутствии исполнителя коммунальных услуг.

Согласно подпункту «а» пункта 10, подпункту «в» пункта 17 Правил № 354 исполнителем коммунальных услуг для собственника (пользователя) жилого дома (домовладения) выступает ресурсоснабжающая организация.

Вместе с тем к проверкам жилых домов (домовладений) общие правила регламентации порядка проведения проверок приборов учета, предусмотренные Правилами № 354 для МКД, применимы с учетом особенностей ресурсоснабжения частных домовладений.

Как указано в абзаце первом пункта 62 Правил № 354, при обнаружении несанкционированного подключения внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан составить акт о выявлении несанкционированного подключения в порядке, установленном настоящими Правилами.

В силу пункта 2 Правил № 354 в жилых домах внутридомовые инженерные системы включают расположенные в пределах земельного участка, на котором расположен жилой дом, а также находящиеся в жилом доме инженерные коммуникации (сети), механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, с использованием которых осуществляется потребление коммунальных услуг.

Поскольку к указанным объектам, строго говоря, не применимы используемые в пункте 62 Правил № 354 понятия «внутриквартирное оборудование» и «внутридомовые инженерные системы» в том смысле, в каком они употребляются в отношении МКД, а пункт 172 Основных положений № 442 содержит буквальное изъятие из регулирования указанным нормативным правовым актом в пользу Правил № 354 только в отношении проверок расчетных приборов учета в помещениях МКД, то следует исходить из того, что сетевая организация, ответственная за состояние сетей и надлежащий учет потребляемой электроэнергии, сохраняет предоставленную пунктом 172 Основных положений № 442 компетенцию по проверке расчетных приборов учета в отношении потребителя - собственника (пользователя) жилого дома (домовладения).

Суд округа также не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что само по себе обнаружение несанкционированной проводки не может являться доказательством фактического «несанкционированного потребления», тем более не может являться доказательством того, что мощность какого оборудования была (либо не была) несанкционированно подключена потребителем.

Поскольку указанные обстоятельства не имеет решающего значения для признания акта от 15.04.2017 допустимым, относимым и достоверным доказательством, подтверждающим факт несанкционированного подключения (статьи 67, 68, 71 АПК РФ).

В данном случае бремя доказывания потребления (либо его отсутствия) возлагается на абонента.

Суд округа считает необходимым отметить противоречивость правовой позиции общества «Кузбассэнергосбыт», поскольку  при рассмотрении спора по существу им не оспаривались обстоятельства несанкционированного подключения, выявленные обществом «МРСК «Сибири» и зафиксированные в акте от 15.04.2017. Спор между сторонами сложился только в части квалификации выявленного нарушения (пункт 1 статьи 10 ГК РФ, часть 2 статьи 41 АПК РФ).

В подобной ситуации отнесение всего объема безучетного потребления электрической энергии в объем потерь энергии, подлежащий покупке сетевой организацией, не соответствует положениям пункта 4 статьи 1 ГК РФ. В указанной части выводы судов не соответствуют действующему законодательству.

Результаты выявленного сетевой организацией безучетного потребления электрической энергии владельцами жилых домов не должны игнорироваться гарантирующим поставщиком.

В соответствии с абзацем 2 пункта 62 Правил № 354, а также правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.08.2016 № 305-ЭС16-4138, которое вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, стоимость потребления коммунальных ресурсов при несанкционированном подключении  взыскивается ресурсоснабжающей организацией.

Кроме того, при рассмотрении спора по существу судам следовало учесть следующее.

В силу прямого указания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ.

Согласно пункту 184 Основных положений № 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

Таким образом, выявленный обществом «МРСК Сибири» факт несанкционированного вмешательства в работу приборов учета не может влечь различное определение одного и того же объема потребления различным образом в отношениях по приобретению сетевой организацией у гарантирующего поставщика электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации и в отношениях по взысканию стоимости электрической энергии гарантирующим поставщиком с потребителя.

Подобный подход противоречит установленному в электроэнергетике «зеркальному» принципу, применимому при сопоставлении объема прав сторон в правоотношениях «потребитель - гарантирующий поставщик» и «гарантирующий поставщик - сетевая организация» (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 № 302-ЭС15-12118).

При этом судами не дана оценка расчету истца объема несанкционированного подключения на соответствие  положениям Правил № 354.

Суд округа соглашается также с доводом подателя жалобы о том, что судами неправильно применена ставка рефинансирования для расчета пени, исходя из следующего.

Из буквального смысла абзаца пятого пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике следует, что у лица, несвоевременно оплатившего оказанные ему услуги по передаче электрической энергии, возникает обязанность по уплате сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования, действующей на день фактической оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

То есть, если на момент принятия судом решения о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, в отношении которой день оплаты (зачета встречных требований) известен сторонам, то подлежит применению ставка рефинансирования, действующая на день фактической оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем отсутствие самого факта оплаты должником ресурса, с которым законодатель связывает определение ставки рефинансирования, не должно для целей разрешения судами споров о взыскании законной неустойки повлечь отказ кредитору в защите его нарушенных прав. В связи с этим при взыскании в судебном порядке неустойки, начисленной на сумму долга, который является предметом разрешаемого спора, или начисленной на сумму долга, который хотя и не является предметом разрешаемого спора, но добровольно не оплачен, подлежит применению ставка рефинансирования, действующая на дату вынесения решения.

Указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (вопрос 3).

Поскольку на момент принятия судом решения о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, день его оплаты  был известен сторонам, и это обстоятельство ими под сомнение не ставилось, то судам надлежало применить ставку рефинансирования, действующую на день фактической оплаты (зачета) основной задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и относящихся к предмету доказывания, вышеуказанные нарушения норм материального и процессуального права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, так как для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Подобными полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 АПК РФ не наделен, в связи с этим судебные акты согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Оба рассматриваемых в настоящем деле иска направлены, по сути, на один предмет, и отвечают процессуальным признакам первоначального и встречного исков (статья 132 АПК РФ), поэтому при отмене судебных актов по одному из них они не могут быть оставлены без изменения и по второму.

Иск общества «МРСК «Сибири», исходя из конкретных обстоятельств дела, фактически носит конституирующий характер, представляет собой направленный на придание необходимой ясности правоотношению негативный иск о признании отсутствующей юридической гражданской обязанности истца и субъективного гражданского права ответчика.

В связи с этим судебные акты подлежат отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, установить фактический объем электрической энергии, потерянной в сетях общества «МРСК Сибири», с учетом исчисления по положениям Правил № 354 безучетно потребленного объема энергии и энергии, учтенной обществом «Кузбассэнергосбыт» при определении объема полезного отпуска в спорный период по потребителю, в отношении которого составлен акт от 15.04.2017, и оплаченной им, а также проверить представленные обществом «МРСК «Сибири» и обществом «Кузбассэнергосбыт» расчеты неустойки на предмет их соответствия требованиям законодательства и правовой позиции, приведенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, оценить все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, а также имеющиеся в деле доказательства, при необходимости в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в подтверждение своих доводов и возражений, и по итогам оценки доказательств принять законное и обоснованное решение, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права, распределить судебные расходы, в том числе понесенные в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение 29.09.2017 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 11.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-14381/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                            Е.А. Куклева

 

Судьи                                                                                         Н.А. Куприна

 

                                                                                                   Л.В. Туленкова