ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-5234/2017

г. Челябинск

05 июня 2017 года

Дело № А07-25168/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2017г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2017г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дормост» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.03.2017 по делу №А07-25168/2016 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Дормост» - ФИО2 (доверенность от 27.10.2016), ФИО3 (доверенность от 24.04.2017).

Общество с ограниченной ответственностью «Дормост» (далее – ООО «Дормост») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным пункта 3 решения от 13.10.2016 №ГЗ-791/16 и предписание  от 13.10.2016 №ГЗ-791/16. Определением суда от 10.11.2016 заявление принято к производству, возбуждено дело №А07-25168/2016.

Также в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось Министерство экономического развития Республики Башкортостан (далее – Министерство) с заявлением к УФАС по РБ о признании недействительным пунктов 2 и 3 решения от 13.10.2016 №ГЗ-791/16 и предписание  от 13.10.2016 №ГЗ-791/16. Определением суда от 21.12.2016 заявление принято к производству, возбуждено дело №А07-29023/2016.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.01.2017 указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А07-25168/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего   самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Группа «Вертикаль» (далее – ООО Группа «Вертикаль», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.03.2017 (резолютивная часть решения объявлена 09.03.2017) в удовлетворении требований заявителей отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Дормост» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные им требования о признании недействительным пункта 3 решения от 13.10.2016 №ГЗ-791/16 и предписание  от 13.10.2016 №ГЗ-791/16, ссылаясь на неполное выяснение судом имеющих значение для дела обстоятельств, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не привлечено к участию в деле государственное казенное учреждение Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан (далее – ГКУ Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан), в интересах которого проводился аукцион, являющийся предметом оценки по настоящему делу. Также обращает внимание на наличие решения антимонопольного органа по другому делу, в рамках которого антимонопольный орган дал иную оценку аналогичным обстоятельствам, что свидетельствует о двойственном подходе антимонопольного органа к спорным положениям аукционной документации. Указывает на то, что оспоренным предписанием от 13.10.2016  УФАС по РБ отменил протокол подведения итогов аукциона от 14.10.2016, который на момент издания решения и предписания не существовал. Исходя из этого обстоятельства податель жалобы делает вывод о неясности даты и места выдачи предписания, чем нарушены права участников аукциона на законное проведение аукциона. Ссылается на то, что спорными положениями аукционной документации (п.20 раздела 2) ни один из участников аукциона не воспользовался, а инкриминируемое Министерству нарушение не повлияло на результат торгов, в том числе на определение победителя (ООО Дормост»), а потому отмена аукциона по формальным основаниям является необоснованной и нарушает права и законные интересы участников аукциона, приводит к срыву нормальной работы ГКУ Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан. По мнению подателя жалобы, управление не мотивировало необходимость отмены результатов аукциона.

В судебном заседании представители ООО «Дормост» доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От Министерства поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей Министерства, управления и третьего лица. 

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу Министерство доводы жалобы поддержало.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, что 15.08.2016 Министерством (уполномоченный орган) на официальном сайте закупок в сети Интернет размещено извещение №0101200009516003225 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на строительство мостового перехода через р. Касмарка на км 7+00 автомобильной дороги Идельбаково-Баишево в Зианчуринском районе Республике Башкортостан (с установлением условия банковского сопровождения контракта и привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией). Также размещена утвержденная Министерством документация об электронном аукционе, в соответствии с которой заказчиком указано ГКУ Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан, а также определена начальная (максимальная) цена контракта – 166223455,35 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 05.10.2016, для участия в аукционе поступили три заявки, одной из которых (заявка №2 – ООО Группа «Вертикаль») отказано в допуске в связи с представлением недостоверной информацией и несоответствием содержащейся  в заявке информации требованиям документации об аукционе.

06.10.2016 ООО Группа «Вертикаль» обжаловала действия аукционной комиссии по отклонению его заявки в УФАС по РБ.

В соответствии с протоколом  подведения итогов электронного аукциона от 14.10.2016 победителем аукциона признан участник с заявкой №3 – ООО «Дормост».

По итогам рассмотрения жалобы ООО Группа «Вертикаль» УФАС по РБ принято решение от 13.10.2016№ГЗ-791/16, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной (п.1 решения) в действиях уполномоченного органа установлено нарушение п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) (п.2 решения, уполномоченному органу, аукционной комиссии и оператору ЭТП решено выдать предписание об устранении нарушений Закона №44-ФЗ (п.3 решения).

На основании этого решения антимонопольным органом выдано предписание от 13.10.2016 по делу №ГЗ-791/16 (исходящий номер 18.10.2016 №7/12996), которым предписано: 1) комиссии уполномоченного органа в лице Министерства – отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 05.10.2016 и протокол подведения итогов аукциона от 14.10.2016, составленные в ходе проведения электронного аукциона №0101200009516003225; 2) оператору электронной площадки обеспечить выполнение п.1 предписания, отменить протокол проведения аукциона от 10.10.2016 №0101200009516003225-2, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе, об отмене протоколов; 3) уполномоченному органу внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения ГЗ-791/16 от 13.10.2016; 4) организатору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п.3 предписания; 5) уполномоченному органу установить новую дату приема и окончания приема заявок, новую дату проведения аукциона, оператору электронной площадки установить время поведения аукциона, уведомить участников о дате окончания приема заявок, о дате и времени проведения аукциона, о возможности отзыва поданных заявок и подачи вновь с учетом внесенных изменений в документацию об аукционе; 6) оператору электронной площадки, уполномоченному органу, комиссии уполномоченного органа продолжить процедуру определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере покупок и с учетом решения ГЗ-791/16 от 13.10.2016.

Не согласившись с пунктом 3 указанного решения и с предписанием антимонопольного органа, ООО «Дормост» и Министерство оспорили их в судебном порядке.

Судом первой инстанции спор рассмотрен без привлечения к участию в деле заказчика в электронном аукционе – ГКУ Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан, что, по мнению ООО «Дорстрой», является процессуальным нарушением.

Оценивая этот довод апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

 В силу п.4 ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Решение суда первой инстанции не содержит выводов о правах и обязанностях ГКУ Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан, а потому его не привлечение к участию в деле не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Возможность привлечения указанного лица к участию в деле на стадии апелляционного производства, без перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исключена в силу ограничений, установленных ч.3 ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспоренных ненормативных актов закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона №44-ФЗ).

Статьей 99 Закона №44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (пп.«а» п.1 ч.3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (п.1 ч.15).

Порядок рассмотрения жалобы регламентирован положениями ст.106 Закона №44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (ч.3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (ч.8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (ч.9).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 №727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с п.3.41 которого предписание, выдаваемое по итогам рассмотрения жалобы, изготавливается одновременно с решением и подписывается выдавшими его членами Комиссии.

Как обоснованно указывает податель апелляционной жалобы, в нарушение указанного положения Административного регламента оспоренное предписание УФАС по РБ от 13.10.2016 издано позже даты принятия решения от 13.10.2016 №ГЗ-791/16, так как в предписании содержится указание на необходимость отмены изготовленного после вынесения решения протокола подведения итогов аукциона от 14.10.2016.

Между тем, само по себе такое нарушение Административного регламента не может являться основанием для признания предписания недействительным, поскольку не свидетельствует о незаконности содержащихся в предписании требований и не влияет на права участников спорных правоотношений.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представители заявителя указали на то, что полагают содержание предписания в указанной части свидетельствующим о несоответствии резолютивной части решения антимонопольного органа, объявленной устно на заседании комиссии УФАС по РБ, содержанию оспоренного решения антимонопольного органа, изготовленного в письменной форме.

Доводы заявителя в этой части судом отклоняются, как не основанные на материалах дела. Доказательств несоответствия резолютивной части решения антимонопольного органа, объявленной устно, содержанию оспоренного решения антимонопольного органа, изготовленного в письменной форме, в материалы дела не имеется. Мотивировочная и резолютивная части решения, изготовленного в письменной форме, не содержат ссылок на документы, изданные после даты вынесения решения. Наличие такой ссылки в предписании, выданном после даты вынесения решения, не может свидетельствовать о несоответствии резолютивных частей решения, объявленного устно при рассмотрении дела, и изготовленного в полном объеме.

Оценивая оспоренные решения и предписание по существу изложенных в них выводов и требований, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствовать следующим.

Частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесены в том числе электронные аукционы (ч.2 ст.24 Закона №44-ФЗ).

Статьей 7 Закона №44-ФЗ установлено, что одним из принципов размещения заказа является принцип открытости и прозрачности, в соответствии с которым, информация, предусмотренная этим законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (ч.3).

В силу п.2 ст.42 Закона №44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки должно содержаться в том числе краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 этого Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 этого Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (п.2 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в п.20 раздела 2 «Общие сведения» документации об электронном аукционе содержится инструкция  по заполнению заявок, включая следующую формулировку: «При описании объекта закупки участником закупки допускается право предложить товар, работы или услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Разделе №1 «Техническое задание» документации. При рассмотрении заявок участников комиссией могут не учитываться незначительные погрешности, не влияющие на функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки».

Как правомерно отмечено антимонопольным органом, Закон №44-ФЗ допускает возможность поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, только на этапе исполнения заключенного контракта (ч.7 ст.95 Закона №44-ФЗ). Возможность предложения товара (работы, услуги) с характеристиками, не соответствующими требованиям аукционной документации (в том числе улучшенными по сравнению с требованиям аукционной документации) на стадии представления заявок на участие в аукционе законом не предусмотрено.

Кроме того, предусмотренное документацией право аукционной комиссии не учитывать незначительные погрешности при оценке заявок противоречит требованиям п.2 ч.4 ст.67 Закона №44-ФЗ, в соответствии с которыми участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 этого Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Поскольку формулировка документации в указанной выше части необоснованно расширяет установленные законом полномочия аукционной комиссии при оценке поступивших заявок на участие в аукционе и могла привести к ограничению доступа к участию в аукционе, УФАС по РБ пришло к выводу о формировании Министерством инструкции по порядку заполнения заявки на участие в аукционе в указанной части с нарушением требований п.2 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ. Возражений в отношении данной антимонопольным органом квалификации действиям Министерства в апелляционной жалобе не приведено.

Податель апелляционной жалобы ссылается на двойственный подход антимонопольного органа при оценке подобных положений аукционной документации ввиду наличия решения антимонопольного органа по другому делу, в котором антимонопольный орган дал иную оценку аналогичным обстоятельствам (со ссылкой на материалы находящегося на рассмотрении в Арбитражном суде Республики Башкортостан дела №П07-5877/2017).

Однако,  этот довод ООО «Дормост» судом отклоняется, так как оценка  обоснованности выводов, содержащихся в указанном ином ненормативном правовом акте антимонопольного органа, не входит в предмет исследования суда при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, решение УФАС по РБ от 13.10.2016 №ГЗ-791/16 в оспоренной заявителями части, а также оспоренное предписание, соответствующее указанному решению и отвечающее критериям конкретности и исполнимости, являются законными и обоснованными, что исключает возможность признания этих ненормативных правовых актов недействительными. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Спор рассмотрен судом первой инстанции  правильно. Выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и основаны на законе. Оснований для их переоценки не имеется.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом приведенных обстоятельств основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ООО «Дормост» излишне уплачена госпошлина в сумме 1500 руб. по чеку-ордеру от 14.04.2017. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату этому обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда республики Башкортостан от 16.03.2017 по делу №А07-25168/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дормост» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дормост» (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 14.04.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья      А.А. Арямов

Судьи:          Н.Г. Плаксина

    М.Б. Малышев