СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-20642/2017

30.01.2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2018

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Павлюк Т.В.

судей                                            Полосина А.Л.

                                                      ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2018, паспорт; 

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе 

Муниципального предприятия г.Новосибирска "НОВОСИБИРСКАЯ АПТЕЧНАЯ СЕТЬ" (07ап-11656/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2017 по делу № А45-20642/2017 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению Муниципального предприятия г.Новосибирска "НОВОСИБИРСКАЯ АПТЕЧНАЯ СЕТЬ", г. Новосибирск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск о признании незаконным решения от 04.07.2017, 

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие г. Новосибирска "НОВОСИБИРСКАЯ АПТЕЧНАЯ СЕТЬ" (по тексту – заявитель, Предприятие, МП «НАС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту - Управление, заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решение от 12.07.2017 (резолютивная часть от 04.07.2017).

  Решением суда от 07.11.2017 (резолютивная часть объявлена судом 30.10.2017) в удовлетворении требований заявителю отказано.

  Не согласившись с решением суда первой инстанции, МП «НАС» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

  Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

  Управление в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доводы апелляционной жалобы отклонило, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

  В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

  Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям. 

  Как установлено судом первой инстанции, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 12.07.2017г. по делу № 11 возбужденному 28.04.2017г., Муниципальное предприятие г. Новосибирска «Новосибирская аптечная сеть» признано нарушившим ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-Ф3 «О защите конкуренции».  Нарушение выразилось во включении в Положение о закупке товаров, работ, услуг Муниципального предприятия «Новосибирская аптечная сеть» условия о проведении процедуры прямой закупки у единственного поставщика по рамочному договору, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

  На основании данного решения предписание не выдавалось, поскольку на момент принятия решения Предприятием была утверждена новая редакция Положения о закупке, которая не содержала спорного положения.

  Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 12.07.2017, предприятие обратилось в арбитражный суд.

  Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления соответствуют закону, прав и интересов заявителя не нарушают. 

  Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

  В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

  Из части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции следует, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

  В соответствии со статьей 6 данного Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

  Содержание принципа обеспечения конкуренции раскрыто в статье 8 Закона о контрактной системе, согласно которой контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

  Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

  Соблюдение требований Закона о контрактной системе, в том числе относительно принципа обеспечения конкуренции при осуществлении закупок, обеспечивается не только положениями данного Закона, регламентирующими порядок осуществления каждой закупочной процедуры, но и положениями антимонопольного законодательства.

  Так, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

  Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

  Приведенными положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции определены правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения государственных (муниципальных) контрактов посредством конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора (контракта), как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур. Положения статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом, в том числе, открытого конкурса.

  Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению конкурентных процедур как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

  Как следует из материалов дела, Управлением установлено, что Муниципальное предприятие «НАС» осуществляет свою закупочную деятельность на основании требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Положения о закупке товаров, работ, услуг МП «НАС»

  Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

  Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

  Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены принципы, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

  В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона о закупках).

  Положение о закупке товаров, работ, услуг МП «НАС», утвержденное приказом директора от 26.12.2013 № 280-од, с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.12.2016г. (далее - Положение), содержит условие, согласно которому заказчик вправе осуществить прямую закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по рамочному договору.

  В ходе проведения проверки в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что 30.12.2016г. МП «НАС» размещено Извещение о проведении прямой закупки у единственного поставщика (исполнителя) на поставку парфюмерных и косметических средств с начальной (максимальной ценой) 1 200 000 000 (один миллиард двести миллионов) рублей, и Документация о проведении прямой закупки у единственного поставщика (исполнителя).

  Заключение договора по результатам закупочной процедуры № 31604632830 на поставку парфюмерных и косметических средств способом закупки у единственного поставщика обусловлено правом заказчика на прямую закупку по рамочному договору. 

  30.12.2016 между МП «НАС» и ООО «РБП» был заключен договор поставки парфюмерных и косметических средств на общую сумму 1 200 000 000 (один миллиард двести миллионов) рублей сроком действия по 31.01.2018г.

  Отнесение данного договора к рамочному обоснованно МП «НАС» отсутствием технического задания (предмета договора). Данным договором определен порядок поставки товара, при этом предмет договора не установлен, а указано на его отношение к парфюмерным и косметическим средствам.

  Вместе с тем, хотя рамочный договор может и не содержать условия о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, о месте поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, о цене (порядке формирования цены) договора, согласно положениям гражданского законодательства договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

  Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ).

  Частью 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения:

1) способ закупки (открытый конкурс, открытый аукцион или иной предусмотренный Положением о закупке способ);

2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;

3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);

6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев; предоставления документации в форме электронного документа;

7) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Таким образом, уже на момент проведения закупочной процедуры заказчиком должны быть определены существенные условия о предмете договора, включая его количество, качество, технические характеристики и прочее, место, условия и сроки (периоды) поставки закупаемого товара.

С учетом изложенного, рамочный договор не содержит обязательных условий, требование о наличии которых установлено Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Как следует из материалов дела, договор от 30.12.2016, заключенный между МП «НАС» и ООО «РБП», представляет собой договор поставки.

Существенными условиями договора поставки по общему правилу являются предмет (товар, его характеристики и пр.), срок (период), место поставки.

Фактически при объявлении закупки у единственного поставщика на поставку парфюмерных и косметических средств МП «НАС» определило только тип соглашения, вид товара и его общее количество как допускается по рамочному соглашению.

Возможность заключения рамочного договора с единственным поставщиком, в отсутствии при этом соблюдения условий, установленных статье 4 Закона №223-ФЗ, является нарушением пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Буквальное толкование названных норм права в совокупности и в контексте законодательства о закупках позволяет утверждать, что в сам по себе рамочный договор должен быть заключен с соблюдением конкурентной процедуры, а вот соглашения (договоры, дополнительные соглашения, заявки), заключаемые уже в ходе исполнения рамочного договора могут (и должны) быть заключены с единственным поставщиком (стороной рамочного договора), поскольку такие дополнительные соглашения (отдельные договоры, заявки) как отдельные самостоятельные сделки уже заключаются для исполнения условий рамочного договора и с учетом всех его условий или установленных типовых условий. Иное понимание может привести к возможности установления заказчиками условия в Положении о закупках, допускающего заключение рамочного договора вне зависимости от согласованности предмета, цены, срока (других условий) с единственным поставщиком вне конкурентных процедур, что не отвечает принципам и целям законодательства о закупках, может привести к завышению цены приобретения товаров, к согласованности действий заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и другим нарушениям.

Однако обязательные условия о предмете поставки товара, включая место поставки, условия и сроки (периоды) на стадии объявления закупочной процедуры не установлены заказчиком, что свидетельствует о нарушении с его стороны положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (ч. 1, ст. 3, ч. 9, ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Судом первой инстанции  обоснованно отклонена ссылка МП «НАС» на позицию Министерства экономического развития Российской Федерации, изложенную в Письме от 18.09.2015г № Д28и-2686, так как юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, который не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации, на что прямо указано в названном заявителем письме.

Доводы предприятия о том, что на момент вынесения решения в Положение были внесены изменения, Приказом МП «НАС» № П-336-17-од от 25.05.2017г., исключающие возможность осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по рамочному договору, что является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, приводился в суде первой инстанции, был оценен и исследован в совокупности с материалами дела и обоснованно отклонен. 

Согласно ч. 1 ст. 48 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае: 1) отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии); 2) ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу; 3) смерти физического лица - единственного ответчика по делу 4) наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 5) истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона. Данный перечень является исчерпывающим. Прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения не предусмотрено законодательством, следовательно, основания для прекращения рассмотрения дела № 11 отсутствовали (дело было возбуждено Приказом Новосибирского УФАС России № 84 от 28.04.2017г., на момент возбуждения дела нарушение имелось). Внесение изменений Заявителем в Положение к дате вынесения оспариваемого решения и устранение нарушение явилось основанием для невыдачи предписания, поскольку нарушение уже было устранено, но, как указано выше, основания для прекращения производства по делу в целом отсутствовали.

С учетом того, что предприятие было привлечено к ответственности постановлением от 22.06.2017 № 05-65А по делу об административном правонарушении, которое было возбуждено в ходе проверки обращения Общероссийского общественного движения «Народный Фронт «За Россию», по результатам такой проверки и было принято оспариваемое решение от 12.07.2017 года в порядке ст. 44 Закона о защите конкуренции, однако указанным решением установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, ответственность оспариваемым решение не применялась, такая ответственность применена только один раз и на основании постановления от 22.06.2017 № 05-65А (оспоренного в рамках дела А45- 21961/2017), суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии двойного привлечения к ответственности за одно и то же нарушение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения управления положениям Федерального закона №№ 135-ФЗ нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.                                                             

  В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.                                                                                                                          

  С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.                                                                                                                                     

  В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.                                                                                                               

  Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.                                                       

  Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

  Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2017 по делу № А45-20642/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления.

ПредседательствующийПавлюк Т.В.

Судьи Полосин А.Л.

                                                                                                  ФИО1