АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г.Орел                                                                                                    Дело №А48 –5028/2018 

19 сентября  2018г. 

резолютивная часть решения объявлена 14.09.2018г.,

полный текст решения изготовлен 19.09.2018г.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Капишниковой Т.И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Столповской Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Центральное экспериментально-производственное объединение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 121108, 

<

...>, пом. № IА, ком. №103)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302028, 

<

...>)

третье лицо – Государственное учреждение - Орловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302030, 

<

...>)

о признании недействительным ненормативного акта

при участии:

от заявителя

-

представитель ФИО1 (доверенность от 09.07.2018г.)

от Орловского УФАС России

-

представитель ФИО2 (доверенность от 15.02.2018г. №628/03)

от третьего лица

-

представитель ФИО3 (доверенность от 04.09.2018г. №56)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Центральное экспериментально-производственное объединение» (далее по тексту- заявитель, ООО «ЦЭПО», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее- ответчик, антимонопольный орган, Орловское УФАС России), в котором просит признать недействительным  решение №РНП-57-19 по делу №078-18/03 ТР по рассмотрению сведений о недобросовестном поставщике от 05.03.2018г.( с учетом заявления об уточнении требований –т.2, л.д.131).

В обоснование заявленных требований ООО «ЦЭПО» указало, что Общество было извещено о месте и времени рассмотрения вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков ненадлежащим образом, ответчиком не был исследован вопрос о вине Общества, в частности, не было обращено внимание на такое обстоятельство, как невозможность совершить в регламентированный срок действий, направленные на внесение обеспечения исполнения контракта надлежащим образом в связи с блокировкой расчётного счета ООО «ЦЕПО». В действиях Общества отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта. Заявитель считает, что им предоставлены все доказательства, подтверждающие намерение заключить контракт, а именно: проведение переговоров с заказчиком по вопросу исполнения контракта, оплата денежных средств на выпуск Банковской гарантии первой редакции, совершение действий, направленных на исправление замечаний заказчика.

По мнению заявителя, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Ни Закон о контрактной системе, ни Постановление Правительства N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Ответчик требования не признал, в отзыве указал, что из письменных объяснений заказчика следует, что по состоянию  на 19.02.2018г. победитель аукциона -ООО «ЦЭПО»- не исполнил требования, предусмотренные ч.4 ст.96 и ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе, а именно: не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта и применительно к ч.13 ст.70 Закона о контрактной системе признается уклонившимся от заключения контракта.

Указанное в соответствии с ч.4 ст.104 Закона о контрактной системе является основанием для направления заказчиком информации в контрольный орган в сфере закупок и принятия Орловским УФАС России мер реагирования в виде вынесения оспариваемого решения.

Третье лицо – Государственное учреждение - Орловское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее также- заказчик, отделение Фонда) в письменном отзыве указало, что на электронной площадке ООО «РТС-тендер» (http://www.rts-tender.ru) победителем электронного аукциона ООО «ЦЭПО» 12.02.2018 г. был размещен подписанный контракт, банковская гарантия, выданная АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) и информация, подтверждающая добросовестность участника закупки.

Банковская гарантия, предоставленная победителем электронного аукциона ООО «ЦЭПО» 13.02.2018 г. была отклонена отделением Фонда по причине того, что она выдана на срок, не соответствующий требованиям ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Соответствующее уведомление было размещено в Реестре банковских гарантий в Единой информационной системе, а также на электронной площадке ООО «РТС-тендер».

По состоянию на 19.02.2018 г. победитель электронного аукциона -ООО «ЦЭПО» -не исполнил требования, предусмотренные ч. 4 ст. 96 и ч. 3 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, а именно не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

На основании ч. 5 ст. 96 и ч. 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ ООО «ЦЭПО» признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии со ст. 104 Закона N 44-ФЗ отделение Фонда уведомило Орловское УФАС России об уклонении от подписания контракта участником ООО «ЦЭПО» и направило в антимонопольный орган материалы для рассмотрения вопроса о включении участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требование заявителя обоснованным и  подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с  ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно чч. 4,5  ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту- Закон о контрактной системе, Закон 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Порядок заключения по результатам электронного аукциона контракта до 01.07.2018г. был установлен в статье 70 Закона N 44-ФЗ ( в редакции, действующей в спорный период).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ( в редакции, действующей в спорный период) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

На основании части 3 указанной статьи в течение пяти дней с даты размещения заказчиком проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Условия, при которых победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, приведены в части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ( в редакции, действующей в спорный период).

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. ( часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

         В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

В ходе судебного разбирательства было установлено, что по результатам подведения итогов электронного аукциона на выполнение работ по изготовлению сложной ортопедической обуви по индивидуальным замерам для детей-инвалидов Орловской области в 2018 году (т.1, л.д.119-149, т.2 л.д.1-38, 85-117)  в качестве победителя было определено ООО «ЦЭПО» (протокол подведения итогов электронного аукциона № 0254100000417000190 от 31.01.2018- т.1, л.д.84-85). Победителю электронного аукциона ООО «ЦЭПО» заказчиком 05.02.2018 г. был направлен проект контракта.(т.2, л.д.39-50).

На электронной площадке ООО «РТС-тендер» (http://www.rts-tender.ru) победителем электронного аукциона ООО «ЦЭПО» 12.02.2018 г. был размещен подписанный контракт, банковская гарантия, выданная АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) и информация, подтверждающая добросовестность участника закупки (т.1, л.д.46-47, 49-52, 93-117).

13.02.2018г. банковская гарантия, предоставленная победителем электронного аукциона ООО «ЦЭПО» была отклонена отделением Фонда по причине того, что предоставленная банковская гарантия выдана на срок, не соответствующий требованиям ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Соответствующее уведомление было размещено в Реестре банковских гарантий в Единой информационной системе, а также на электронной площадке ООО «РТС-тендер»(т.1, л.д.86-88) и направлено заявителю по электронной почте (т.2, л.д.133).

По состоянию на 19.02.2018 г. победитель электронного аукциона ООО «ЦЭПО» не предоставил обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, в связи с чем заказчиком 19.02.2018г. составлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на основании ч. 5 ст. 96 и ч. 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ (т.2, л.д.50).

Данные фактические обстоятельства подтверждаются распечатками страниц с электронной торговой площадки РТС-Тендер (т.2, л.д.56-62). Указанное, а также действия заказчика заявителем не оспариваются.

Как пояснил заявитель в ходе судебного разбирательства, в период с 15.02.2018г. по 19.02.2018 ООО «ЦЭПО» обращалось в банк за перевыпуском банковской гарантии, но получен отказ ввиду блокировки расчетного счета  (т.1, л.д. 48, т.2. л.д.140-142)

21.02.2018г. отделение Фонда уведомило Орловское УФАС России об уклонении от подписания контракта участником ООО «ЦЭПО» и направило в антимонопольный орган материалы для рассмотрения вопроса о включении участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков(т.2, л.д.55).

27.02.2018г. в адрес заказчика и участника закупки-ООО «ЦЭПО» антимонопольным органом направлено уведомление от 26.02.2018г. исх.№ 713/03 о месте и времени рассмотрения сведений о недобросовестном поставщике, согласно которому рассмотрение дела назначено на 05.03.2018г. в 15 час.30 мин. в г.Орле, в срок до 02.03.2018г. ООО «ЦЭПО» предлагалось представить в Орловское УФАС России письменные объяснения о причинах неподписания вовремя контракта, подтвержденные доказательствами (т.2, л.д.51-53).

Согласно информации, представленной заявителем и не опровергнутой ответчиком, указанное уведомление получено ООО «ЦЭПО» 07.03.2018г. (т.1, л.д.55-58).

05.03.2018г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Орловской области вынесено  решение № РНП-57-19 по делу № 078-18/03ТР по рассмотрению сведений о недобросовестном поставщике, которым решено: включить сведения , предоставленные Государственным учреждением - Орловским региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации в отношении ООО «Центральное экспериментально-производственное объединение» ( ИНН 

<

***>, адрес: 121108, 

<

...>, пом. № IА, ком. №103) в реестр недобросовестных поставщиков. (т.1, л.д.59-61). 

           Указанное решение 05.06.2018г. оспорено ООО «ЦЭПО» в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 104 Закона 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Частью 3 статьи 2 Закона N 44-ФЗ установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи.

Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта (ч.1 ст.96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным параграфом 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Таким образом, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что банковская гарантия от 12.02.2018г. № 047558 , выданная АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) (т.1, л.д.46) не соответствовала требованиям ч.3 ст.96 Закона № 44-ФЗ.

В ходе разбирательства в суде первой инстанции, представитель заявителя пояснил, что Общество при обращении в АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) не указывало срок, на который следовало предоставить банковскую гарантию, а только указало номер электронного аукциона, и  не имело умысла на уклонение от заключения контракта. Одним из условий работы банка выдавшего гарантию является самостоятельной изучение банком аукционной документации. Общество, ссылаясь на неоднократное положительное сотрудничество с выдавшим спорную банковскую гарантию банком, полагало, что банк самостоятельно изучит документацию об электронном аукционе  для оценки рисков и определения условий гарантии и установит срок действия банковской гарантии согласно требованиям аукционной документации. Общество, считая Банк профессионалом на рынке финансовых услуг, не проверило срок действия банковской гарантии. В последующем Общество предприняло попытки к переоформлению указанной банковской гарантии. Таким образом, у суда отсутствуют основания считать намеренным оформление обществом банковской гарантии со сроком по 31.07.2018г.

Учитывая вышеизложенное, факт умышленного уклонения Общества от заключения контракта не находит подтверждения.

Согласно части 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральной антимонопольной службой.

В рамках осуществления указанной функции Федеральная антимонопольная служба осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или невключении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Согласно правовой позиции, выработанной и изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Орловское УФАС России в нарушение ч.7 ст.104 Закона № 44 –ФЗ и п.11 Правил № 1062 при разрешении вопроса о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта приняло во внимание только тот факт, что Обществом до момента подписания контракта не было представлено обеспечение исполнение контракта в полном объеме, обстоятельства по намерению перевыпуска банковской гарантии не были учтены антимонопольным органом.

Вместе с тем для обоснования включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен предоставить не только доказательства непредставления участником размещения заказа обеспечения исполнения контракта в полном объеме, но и доказательства такого уклонения лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям  Закона № 44-ФЗ.

На основании части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Обществом в материалы дела представлена информации, подтверждающей добросовестность участника закупки (т.1, л.д.49-51), указанная информация была предоставлена антимонопольному органу заказчиком при рассмотрении дела.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, антимонопольный орган не исследовал информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки.

Более того, участнику закупки не было  обеспечено право участия на заседании комиссии Орловского УФАС России, поскольку он не был уведомлен надлежащим образом. Из материалов дела следует, что на дату проведения заседания 05.03.2018г. уведомление, направленное по почте,  не было получено адресатом, о чем антимонопольный орган знал на момент рассмотрения дела ( т.2, л.д.51-53).

В п.12 Правил № 1062 указано, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Довод ответчика об отсутствии у него возможности известить Общество ввиду коротких сроков рассмотрения дела и отсутствия финансирования, не принят арбитражным судом, поскольку в пределах 10-дневного срока рассмотрения дела (т.е. до 12.03.2018г.) антимонопольный орган мог отложить разбирательство и известить Общество по факсу, телефону, электронной почте (номера которых предоставил заказчик 05.03.2018г.- т.1, л.д.94-95, 118), чтобы соблюсти права ООО «ЦЭПО» на предоставление объяснений и доказательств.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.02.2018г. по делу № А15-5851/2016, « рассмотрение вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие заявителя, не извещенного о времени и месте заседания комиссии управления, …повлекло нарушение прав заявителя и не позволило принять объективное и законное решение с учетом всех подлежащих выяснению обстоятельств; данный факт свидетельствует о существенном и неустранимом нарушении антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения…».

Кроме того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" даны следующие разъяснения: «Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (пункт 1).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.) (пункт 2)».

Исходя из фактически установленных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт является необоснованным, принят с нарушением процессуальных норм при существенном нарушении прав заявителя и  подлежит признанию недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на ответчика в силу ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение № РНП-57-19 по делу № 078-18/03ТР по рассмотрению сведений о недобросовестном поставщике, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Орловской области 05.03.2018г., недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 302028, 

<

...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Центральное экспериментально-производственное объединение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 121108, 

<

...>, пом. № IА, ком. №103) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции (г.Воронеж) через Арбитражный суд Орловской области  в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                     Т.И. Капишникова