АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

http://sakhalin.arbitr.ru 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-6506/2017

г. Южно-Сахалинск

04 мая  2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля 2018 года. Решение в полном объеме изготовлено 03 мая 2018 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Индастриал Модуль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 28.11.2017 по делу № РНП-65-89/17,

с участием представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Индастриал Модуль – представитель не явился,

 от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО2, по доверенности от 02.08.2017 № 11,

от Агентства по обеспечению деятельности мировых судей Сахалинской области – Вдовина Е.А., по доверенности от 24.10.2017, 

   

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Индастриал Модуль» (далее  – заявитель, общество, ООО «Индастриал Модуль»)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании  недействительным решения от 28.11.2017 по делу № РНП-65-89/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении указало, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделаны выводы, несоответствующие материалам дела, с превышением объема полномочий, предоставленных Комиссии при рассмотрении дела. Так, управлением сделан неверный вывод о том, что товар по акту осмотра от 26.06.2017 не принят из-за потертостей, царапин, загрязнений, поскольку причиной отказа явилось наличие на товаре следов использования. По мнению общества, исследование иных обстоятельств, которые могли послужить основанием для расторжения договора поставки, по которым заказчик не предъявлял претензий, необоснованно. Кроме того, согласно выводам специалиста из представленного экспертного заключения не следует однозначного ответа, что товар является новым и не является бывшим в употреблении. Однако, Комиссией неправильно распределено бремя доказывания, поскольку, как считает общество, именно заказчик должен доказать, что товар является не новым и бывшим в эксплуатации. Заявитель обращает внимание на тот факт, что в нарушение договора и Закона № 44-ФЗ акт осмотра от 16.10.2017 не утвержден заказчиком и подписан пятью неизвестными и неуполномоченными лицами, в силу чего, является ничтожным, и не порождает прав и обязанностей у сторон контракта. Сложность исполнения контракта была связана с тем, что большая часть товаров, являющихся предметом поставки, уже снята с производства, и обществу приходилось выбирать из многочисленных поставщиков, у которых имелись остатки оборудования. В результате отсутствия возможности покупки оборудования «с завода», ввиду отсутствия выбора, у изделий могли быть небольшие потертости (а на одном из изделий следы, похожие на ржавчину), никак не влияющие на характеристики товара. По мнению заявителя, Заказчик должен был учесть факт снятия с производства товара, являющегося предметом поставки и осуществить приемку с учетом фактора длительного хранения на складе Поставщика.

Определением суда от 28.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Агентство по обеспечению деятельности мировых судей Сахалинской области (далее – Агентство, Заказчик).

В судебное заседание общество явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

В силу статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося лица.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в судебном заседании с заявленными обществом требованиями не согласился по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнении к нему. 

Представитель Агентства в судебном заседании с заявленными обществом требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. По мнению Агентства, недобросовестность действий заявителя подтверждается, в том числе, тем обстоятельством, что первоначальная цена Контракта была снижена во время торгов обществом в 2.5 раза. Не имея возможности поставить новый Товар по заниженной стоимости, общество поставило товар, бывший в употреблении. Заявитель добровольно участвовал в торгах, самостоятельно принял решение о многократном снижении суммы Контракта и согласился на исполнение его условий. 

Выслушав представителей Управления и Агентства, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 07.03.2017 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, Государственным казенным учреждением «Центр государственных закупок Сахалинской области», опубликовано извещение № 0361200015017000347 о проведении электронного аукциона по объекту: «Поставка комплектующих для серверов находящихся на судебных участках мировых судей Сахалинской области».

Начальная  (максимальная) цена контракта составила 1 060 051 рубль 76 копеек.

Заказчиком является Агентство по обеспечению деятельности мировых судей Сахалинской области.

30.03.2017 на основании протокола подведения итогов электронного аукциона № 0361200015017000347-3-1 победителем признано ООО «Индустриал Модуль», предложение которого составило 462 599 рублей 73 копейки.

Пунктом 32 Информационной карты аукционной документации установлены Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии с приказом Минэкономразвития России № 155 от 25.03.2014 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» (далее – Приказ № 155).

В соответствии с пунктом 7 Приказа № 155 цена контракта была снижена на 15 процентов и составила 393 209 рублей 77 копеек.

24.04.2017 между Агентством по обеспечению деятельности мировых судей Сахалинской области и ООО «Индустриал Модуль» заключен государственный контракт № 0361200015017000347 на поставку комплектующих для серверов, находящихся на судебных участках мировых судей Сахалинской области. 

Согласно пункту 1.1 Контракта Поставщик обязуется поставить и передать на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом комплектующие для серверов, находящихся на судебных участках мировых судей Сахалинской области (далее – Товар), а Заказчик обязуется принять и оплатить товар.

Поставка товара осуществляется в течение 35 дней с момента заключения Контракта (то есть до 29.05.2017). Поставщик за свой счет осуществляет поставку и выгрузку товара, согласно Спецификации Заказчика (пункт 4.1 Контракта).

Согласно пункту 4.4 Контракта при приемке Товара Заказчик проверяет соответствие его количества и, качества и иных характеристик требованиям, установленным в Контракте.

 Согласно положениям пункта 5.4 Контракта («Гарантии») поставляемый Товар изготовлен в соответствии со стандартами, показателями и параметрами, утвержденными на данный вид Товара, требованиям производителя, является новым, ранее не использованным, не имеет дефектов.

26.06.2017 обществом в адрес Агентства был поставлен Товар.

В ходе приемки Товара, при визуальном осмотре, Заказчиком установлено не соответствие требованиям Контракта, а именно, на товаре имеются следы использования (деформации, потертости, на контактах царапины), что зафиксировано в акте осмотра товара от 26.06.2017, согласно которому, Товар не принят, Поставщику установлен двадцатидневный срок для устранения выявленных недостатков (до 17.07.2017).

Недостатки, послужившие основанием для отказа в приемке Товара, в установленный срок обществом не устранены.

Письмом от 16.08.2017 (исходящий № 290) Поставщик уведомил Заказчика о том, что Товар: 516814-В21 В21 (517350-001) Жесткий диск НР в количестве 34 штук будет доставлен 20-23 августа 2017; 466611-001 Материнская плата НР 1 штука будет доставлен 20-23 августа 2017; 462864-В21 (462919-001) Контролер НР в количестве 17 штук будет доставлен в период с 12 по 14 сентября.

24.08.2017 обществом повторно поставлен Товар, при осмотре которого, Агентством установлено не соответствие требованиям Контракта, а именно, на товаре имеются следы использования (деформации, потертости, на контактах царапины, ржавчина, загрязнения).

30.08.2017 Заказчиком составлен мотивированный отказ от приема Товара в количестве 35 штук со ссылкой на пункты 5.4. Контракта. Кроме того, на основании пункта 4.9  Контракта, Заказчик уведомил общество о том, что недопоставленный Товар: Контролер НР 462864-В21 (462919-001) в количестве 17 штук, Кабель НР 496015-В21 (495973-004) в количестве 34 штук не будет принят ввиду нарушений сроков поставки.

26.09.2017 Заказчик на основании пункта 10.5 Контракта, части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пункта 2 статьи 523 ГК РФ, принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с нарушением Поставщиком условий Контракта -  поставка Товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Решение об одностороннем  отказе  от исполнения  контракта  от 26.09.2017 опубликовано на официальном сайте 28.09.2017, и направлено заказным письмом (исходящий № 82142) с уведомлением о вручении по адресу, указанному заявителем в Контракте; факсимильной связью; на  электронную почту общества.

16.10.2017 (до вступления решения об одностороннем отказе в силу), Поставщик поставил Товар, однако, согласно акту приемки товара от 16.10.2017 на Товаре вновь обнаружены следы использования  (потертости на контактах, царапины).

14.11.2017 Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении общества, в реестр недобросовестных  поставщиков, в связи с принятым решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, Управлением приняло решение  от 28.11.2017 по делу № РНП-65-89/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Индастриал Модуль», в том числе генерального директора и учредителя в одном лице - ФИО3.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что заявленное ООО «Индастриал Модуль» требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Согласно пункту 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

Действующее гражданское законодательство, часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и условия Контракта от 24.04.2017 предоставляют Заказчику право на отказ в одностороннем порядке от исполнения контракта.

В силу пунктов 1, 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Указанная норма не устанавливает каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, в связи с чем, в силу пункта 3 статьи 455 ГК РФ условия договора поставки считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения (статья 465 ГК РФ). В связи с этим, если в договоре поставки предусмотрено, что товар поставляется в количестве и ассортименте, указанными в спецификации, которая является неотъемлемой частью договора, следует считать, что стороны установили порядок определения количества и качества ассортимента поставляемой продукции.

Пунктом 4.1 Контракта определено, что поставка Товара осуществляется в течение 35 (тридцати пяти) дней с момента заключения Контракта. В рассматриваемом случае – 29.05.2017.

Как следует из материалов дела, и не опровергнуто заявителем, первая поставка осуществлена 26.06.2017, то есть с нарушением установленного срока.

Пунктом 5.4 Контракта установлено, что поставляемый Товар изготовлен в соответствии со стандартами, показателями и параметрами, утвержденными на данный вид Товара, требованиями производителя, является новым, ранее не использованным и не имеет дефектов.

Согласно акту осмотра Товара от 26.06.2017, мотивированному отказу от приема Товара от 30.08.2017, акту о приеме Товара от 16.10.2017 поставляемый Товар имел следы использования, а именно: потертости на контактах, царапины, загрязнения, следы спаек и деформации.

Согласно  части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании статьи 310 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 2 статьи 523 ГК РФ и части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 10.5 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в соответствии с частями 8-26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В обоснование принятого решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 26.09.2017 Заказчик указал на нарушение Поставщиком существенных условий, выразившемся в поставке товаров, ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Как указано выше, согласно акту осмотра Товара от 26.06.2017, мотивированному отказу от приема Товара от 30.08.2017, акту о приеме Товара от 16.10.2017, поставляемый Товар имел следы использования, а именно: потертости на контактах, царапины, загрязнения, следы спаек и деформации. 

Несоблюдение заявителем установленных Контрактом сроков поставки товара, поставка товара с недостатками, которые не были устранены в разумные сроки, квалифицировано Управлением как существенное нарушение условий Контракта.

Признав доказанным факт существенного нарушения обществом условий Контракта, антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии у Заказчика правовых оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта.

Выражая несогласие с принятым решением антимонопольного органа, общество указывает, в том числе, на представленное в материалы дела экспертное заключение, выполненное ООО «Независимая экспертиза и оценка» (заключение специалиста № МСК1115-17/335) от 17.11.2017-20.11.2017. 

Согласно выводам эксперта, комплектующие для серверов, а именно: контролер НР 462864-В21 в количестве 17 шт., жесткий диск НР 516814-В21 в количестве 34 шт., материнская плата НР 466611-001, невозможно однозначно отнести к бывшим в эксплуатации. На поверхности изделий при осмотре обнаружены признаки износа – деформации, потертости, царапины. Тем не менее, возникнуть данные дефекты могли не в результате использования, а в ходе производства товара, хранения, транспортирования. Для формирования однозначного решения об эксплуатации изделий, необходимо дополнительное  исследование работоспособности товаров, по возможности выявления причин образования механических дефектов.

Таким образом, из заключения эксперта  не ясно, являются ли товары новыми или восстановленными, в исследовательской части суждения эксперта носят предположительный характер – «деформация деталей объектов, появление потертостей и царапин на поверхности могли стать следствием нарушений условий транспортировки, хранения, а также возникнуть в процессе производства оборудования».

Пунктом 5.4 Контракта определено, что поставляемый товар должен быть не только новым, но и не иметь дефектов.

Более того, в экспертном заключении указывается на наличие механических повреждений, в связи с чем, не может быть принято в качестве доказательства, что Товар, поставленный обществом,  являлся новым, ранее не использованным и не имеет дефектов, как определено пунктом 5.4 Контракта.

Согласно Выдержке из положения о качестве запасных частей, направленной в адрес общества ООО «Хьюлетт Паккрд Энтерпрайз», являющемся производителем оригинальных запасных частей и комплектующих, Компания может поставлять как новые, так и восстановленные  запчасти, которые восстанавливаются на заводах компании и не отличаются друг от друга по форме и техническим характеристикам. Внешний вид восстановленной запчасти (например, царапины и возможная пыль на корпусе) не является гарантийным случаем.

Пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ дано понятие «нового товара», согласно которому, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Следовательно, требование о новизне поставляемого товара, отсутствие на нем дефектов является качественной характеристикой товара и данное требование установлено аукционной документацией.

Поскольку общество не подтвердило, что поставленный Товар являлся новым, ранее не использованным и не имеет дефектов, суд соглашается с доводом Управления и Агентства о том, что выявленные недостатки являются существенными.

При этом ссылку заявителя на неисполнение Заказчиком обязанности по проведению экспертизы, в соответствии с пунктом 4.4 Контракта, суд признает несостоятельной в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с данным Законом.

Более того, часть 10 статьи 95 Закона указывает на право (а не обязанность) заказчика о проведении экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Пунктом 4.4 Контракта определено: при приемке товара Заказчик проверяет соответствие его количества, качества и иных характеристик товара требованиям, установленным в Контракте. В день разгрузки товара Заказчиком проверяется соответствие товара по количеству. По итогам приемки по количеству сторонами подписывается накладная. Для проверки соответствия поставленного товара условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу.

Таким образом, вопреки доводам общества об обязательной экспертизе товара, действующее законодательство, равно как и упомянутый пункт Контракта, предоставляет Заказчику по его усмотрению право на проведение экспертизы в случае необходимости.

Суд отклоняет довода общества о том, что акт приемки Товара от 16.10.2017 подписан неизвестными неуполномоченными лицами, поскольку согласно Приказу от 16.12.2016 № 212-орг «О составе постоянно действующей комиссии по приемке товаров, выполненных работ, оказанных услуг агентства по обеспечению деятельности мировых судей Сахалинской области» поименованные в акте лица являются сотрудниками Агентства. 

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Содержание информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков, приведено в части 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из положений статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, размещение сведений об участнике закупки в Реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае установления антимонопольным органом факта уклонения участника закупки от заключения контракта, выявления обстоятельств, свидетельствующих о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта. Реестр недобросовестных поставщиков фактически является специальной мерой ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств.

Судом установлено, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о наличии недобросовестных действий общества по неисполнению контракта, при рассмотрении материалов проверки комиссия УФАС пришла к выводу о том, что обществом существенно нарушен срок поставки товара (нарушение пункта 4.1 Контракта), а также поставлен Товар, не соответствующий требованиям пункта 5.4 Контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта, и нарушающих права Заказчика относительно его условий.

В силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от Заказчика, и решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения материалов проверки исследовал иные обстоятельства, по которым Заказчик не предъявлял какие-либо претензии, противоречат установленным Законом № 44-ФЗ положениям о необходимости полного и всестороннего исследования фактов недобросовестного поведения Поставщика, оценки всех доказательств, свидетельствующих о недобросовестности стороны Контракта. 

Выполняя указанное требование Закона, Управлением исследованы все обстоятельства заключения и расторжения Контракта (в том числе, заявленные обществом в возражениях), с целью установления вины заявителя в действиях, повлекших расторжение Контракта в одностороннем порядке.

Судом из материалов дела установлено, что общество в установленный Контрактом срок (до 29.05.2017) Товар не поставило, а неоднократно поставляемый Товар вопреки положениям пункта 5.4 Контракта имел механические повреждения и дефекты.

Доводы заявителя относительно неподтверждения факта умышленного уклонения ООО «Индастриал Модуль» от подписания государственного контракта, отсутствия в его действиях намерения уклониться от заключения данного контракта отклоняются судом на основании следующего.

Применительно к положениям Закона № 44-ФЗ следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права Заказчика, которые связаны с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Таким образом, вышеперечисленными положениями Закона  № 44-ФЗ, предусматривающими неблагоприятные последствия для лица - участника электронного аукциона в виде признания его уклонившимся от заключения государственного контракта и последующего включения в реестр недобросовестных поставщиков, законодатель закрепил специальную меру ответственности (санкцию) за соответствующее действие (бездействие). При этом законодательная норма не содержит ни нижних, ни верхних пределов санкции, что позволяло бы правоприменительному органу анализировать возможность применений специальной меры ответственности в зависимости от установления отягчающих либо смягчающих вину обстоятельств (в частности, например, по осуществлению действий, направленных на заключение контракта).

При данных обстоятельствах, рассматриваемые действия общества в силу прямого указания Закона № 44-ФЗ являются уклонением от заключения контракта.

Проверяя довод общества о нарушении порядка расторжения Контракта (в части неверного указания даты расторжения), суд установил следующее.

26.09.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в этот же день решение направлено обществу посредством факсимильной связи.

28.09.2017 решение об одностороннем отказе размещено Заказчиком в разделе «Дополнительная информация» о закупках (№ 0161200000417000003).

В этот же день решение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением о вручении, и на адрес электронной почты заявителя, указанный в контракте.

Частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Материалами дела установлено, что решение об одностороннем отказе принято 26.09.2017, размещено в Единой информационной системе 28.09.2017, то есть в пределах срока, установленного законом.

Ввиду отсутствия сведений о надлежащем уведомлении общества об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, датой надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в Единой информационной системе.

Согласно статье 2 Закона № 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Закона. 

В силу статьи 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Из статьи 193 ГК РФ следует, что если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

В рассматриваемом случае, течение 30-дневного срока начинается на следующий день после даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в Единой информационной системе, то есть с 29.09.2017.

Истечение 30-дневного срока приходится на 28.10.2017, который является нерабочим (суббота).

Следовательно, днем окончания данного срока следует считать первый рабочий день – 30.10.2017 (понедельник).

Соответственно, датой надлежащего уведомления исполнителя об одностороннем отказе является 31.10.2017.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

С учетом положений части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ,  днем окончания десятидневного срока  является 10.11.2017, а датой вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта – 11.11.2017.

Вместе с тем, на сайте Единой информационной системы дата вступления решения в силу указана  -   13.11.2017.

Указанный 10-дневный срок предоставляет исполнителю контракта возможность устранить нарушения, которые заказчик посчитал существенными, и которые послужили основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Неисполнение заказчиком требований части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ нарушает права и законные интересы поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку поставщик (подрядчик, исполнитель) лишается возможности для устранения нарушений условий контракта в установленное законом время.

Доводы общества о том, что в связи с неверным указанием даты расторжения контракта (как полагает заявитель, 09.11.2017), нарушаются его права, поскольку это может повлиять на размер пени и взаимоотношения с другими Поставщиками, суд отклоняет, ввиду необоснованности. Приведенные заявителем доводы носят предположительный характер, а установление десятидневного срока, по смыслу Закона № 44-ФЗ, направлено на предоставление возможности Поставщику устранить нарушения, которые явились основанием для отказа от исполнения Контракта. При этом как следует из материалов дела, указанные недостатки обществом устранены не были.

Таким образом, неверное указание даты вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта (в рассматриваемом случае не ранее истечения десятидневного срока для устранения Поставщиком существенных нарушений), не свидетельствует о нарушении прав общества, поскольку не повлекло сокращения срока, предназначенного для устранения нарушений.

При рассмотрении сведений и информации для разрешения вопроса о включении (не включении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган должен оценивать порядок соблюдения условий расторжения контракта во взаимосвязи с фактическим поведением заказчика и подрядчика, что согласуется с правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда РФ от 16.04.2018 № 303-КГ18-3039.

Суд считает необоснованным довод общества о нарушении Управлением порядка рассмотрения материалов проверки по делу № РНП-65-89/17 в силу следующего.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Регламент), утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.

По ходатайству лиц, участвующих в рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки, либо по собственной инициативе, в том числе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для принятия решения, в заседании комиссии может быть объявлен перерыв. При объявлении перерыва лицам, присутствующим на заседании Комиссии, объявляется о дате, времени и месте продолжения заседания Комиссии. Письменное уведомление о месте, дате и времени рассмотрения жалобы после перерыва не направляется. При объявлении перерыва срок рассмотрения жалобы не приостанавливается и не продлевается.

После окончания перерыва заседание Комиссии продолжается с момента, на котором заседание было прервано. В случае если после окончания перерыва изменился состав Комиссии, то рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки начинается заново (пункт 3.32 Регламента).

Как установлено судом, уведомлением от 17.11.2017 (исходящий № 05-4926) рассмотрение информации о включении ООО «Индастриал Модуль» о включении в реестр недобросовестных поставщиков назначено на 24.11.2017 на 14 часов 45 минут.

В заседании 24.11.2017 интересы общества представлял ФИО4, по доверенности от 22.11.2017 № 12.

В целях всестороннего изучения материалов дела, в заседании комиссии был объявлен перерыв до 28.11.2017 до 15 часов 30 минут.

28.11.2017 (дата заседания комиссии, назначенная после перерыва) в 05 часов 00 минут от представителя общества ФИО4 на электронную почту Управления поступили дополнительные документы, испрашиваемые антимонопольным органом до объявления перерыва.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что общество надлежащим образом извещено о времени и месте заседания комиссии УФАС, нарушение прав заявителя в указанной части не установлено.

Установленные судом обстоятельства и факты по настоящему делу, в своей совокупности, вопреки доводам заявителя свидетельствуют о недобросовестных действиях общества в рамках исполнения государственного контракта, не соответствующих принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права Заказчика. 

Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие со стороны Поставщика каких - либо действий по исполнению Контракта в полном объеме, суд приходит к выводу, что принятое 28.11.2017 Управлением  решение включении  в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Индастриал Модуль» является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение Управления суд признает законным и не нарушающим права общества и отказывает обществу в удовлетворении его требований.

Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Принимая во внимание результаты рассмотрения настоящего дела, оснований для взыскания судебных расходов по оплате государственной пошлины с антимонопольного органа нет. 

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны общества не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,          

 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Индастриал Модуль» требований к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным решения от 28.11.2017 по делу № РНП-65-89/17 о включении  в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Индастриал Модуль» отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                               Е.М.Александровская