АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А13-16605/2022

город Вологда

06 мая 2023 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 06 мая 2023 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Парфенюка А.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НордВестСтрой» об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 30.11.2022 № 035/06/104-651/2022 (04-16/РНП-35-239 (22)), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, бюджетного общеобразовательного учреждения Сокольского муниципального округа «Основная общеобразовательная школа № 2 имени В.Н. Изюмова», общества с ограниченной ответственностью «СтройГрупп»,

при участии: от заявителя - ФИО2 по доверенности от 20.12.2022, от Управления Федерального антимонопольного службы по Вологодской области - ФИО3 по доверенности от 26.09.2022, от бюджетного общеобразовательного учреждения Сокольского муниципального округа «Основная общеобразовательная школа № 2 имени В.Н. Изюмова» - ФИО4 по доверенности от 27.03.2023,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «НордВестСтрой» (далее – общество, ООО «НордВестСтрой») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС, Управление) от 30.11.2022 № 035/06/104-651/2022 (04-16/РНП-35-239 (22)) о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП, Реестр).

В обоснование требований общество сослалось на то, что решение УФАС принято с нарушением пункта 5 части 2.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ, поскольку ему не были разъяснены права и не определена последовательность совершения действий при рассмотрении дела, УФАС не обеспечило всестороннее и полное рассмотрение дела, том числе необоснованно не приняло во внимание следующие обстоятельства: в июне 2022 года ООО «НордВестСтрой» выявлено несоответствие материалов, указанных в локально-сметном расчете и рекомендованных в проектной документации. Ввиду отсутствия технической документации, а также вследствие длительности «пересогласования» материалов и отсутствия ясности в перечне строительных материалов, необходимых для выполнения работ по контракту, у ООО «НордВестСтрой» отсутствовала возможность проведения работ. Процесс «пересогласования» материалов занял 25 календарных дней и состоял из следующих мероприятий:

- рабочая встреча с заявителя с заказчиком - 01.07.2022;

- 04.07.2022 обществом направлены письма исх. № 2, № 3 от 04.07.2022 о замене металлической сетки без покрытия с фиксацией на гипсовые вяжущие материалы на сетку стеклотканевую фасадную без изменения цены контракта и шпатлевку ХВ-005 на шпатлевку полимерную Основит Эконсилк;

- 13.07.2022 обществом повторно направлено в адрес заказчика письмо (исх. № 1 от 13.07.2022) о согласовании изменения материалов без изменения стоимости контракта;

- 14.07.2022 обществом направлено в адрес заказчика письмо (исх. № 1 от 14.07.2022) о согласовании изменения материалов;

- 18.07.2022 обществом заказчику направлен подготовленный обществом по устной просьбе заказчика вариант цветового решения фасада;

- 20.07.2022 представитель общества не участвовал в осмотре капитального ремонта школы и в составлении акта осмотра;

- 21.07.2022 школа направила в адрес общества письмо (исх. от 21.07.2022) о согласовании заказчиком изменения материалов при условии изменения сметной документации и получении положительного заключения экспертизы;

- 26.07.2022 обществом направлено письмо (исх. № 1 от 26.07.2022) о приостановке работ на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- 27.07.2022 обществом повторно направлено в адрес заказчика письмо о рисках работ и причинах их приостановки (исх. от 27.07.2022);

- 29.07.2022 во второй половине дня представителем подрядчика нарочно получен «акт пересогласования материалов», а также впервые (с нарушением на 49 календарных дней) получена утвержденная проектная документация (цветовое решение фасада). Данный факт зафиксирован представителями подрядчика и заказчика в соответствующем акте. При этом представленное заказчиком цветовое решение отличалось от предложенного обществом.

Кроме того, заявитель отметил, что установив отсутствие 07.07.2022, 08.07.2022 сотрудников подрядчика на месте выполнения работ, антимонопольный орган необоснованно не учел следующие обстоятельства: факт проведения на территории заказчика сантехнических работ; факт проведения с 08.07.2022 до августа 2022 года в городе Сокол профилактических работ общегородского характера, связанных с периодическим отключением водоснабжения сроком, иногда до нескольких дней за одно отключение.

Отклоняя выводы УФАС, сделанные по результатам анализа действий подрядчика применительно к графику выполнения работ, заявитель указал, что ООО «НордВестСтрой» приступило к работам 28.06.2022 и на 29.06.2022 было собранно порядка 500 кв.м строительных инвентарных лесов, а на 12.07.2022 - 700 кв.м строительных инвентарных лесов, а также полностью проведена отчистка фасада, установленного строительными инвентарными лесами.

Заявитель считает, что отсутствие сведений о дате и времени выполнения фотографий, представленных им антимонопольному органу, не могло служить препятствием для оценки таких документов антимонопольным органом в качестве надлежащих доказательств.

Управление в отзыве на заявление и дополнительном отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании считают оспариваемое решение законным.

Определением от 19.01.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное общеобразовательное учреждение Сокольского муниципального округа «Основная общеобразовательная школа № 2 имени В.Н. Изюмова» (далее – Учреждение, БОУ СМО «ООШ № 2»).

Учреждение в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании считают заявленные требования не подлежащими удовлетворению. 

Представитель Учреждения в судебном заседании 28.03.2023 также отметил, что заявитель не обращался к заказчику по вопросу наличия препятствий для выполнения работ, вызванных отсутствием водоснабжения; характер ряда работ, предусмотренных контрактом (работы по демонтажу), таков, что они могли выполняться и без водоснабжения, однако фактически не выполнялись. Организация, которая выполняла в летний период работы по ремонту системы отопления, воду не отключала.

Определением от 09.03.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» (далее – ООО «СтройГрупп»).

ООО «СтройГрупп» отзыв на заявление не представило.

В письменных объяснениях от 28.03.2023 (том 4, листы 127-128) ООО «СтройГрупп» указало об осуществлении им строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту школы № 2, о нарушении обществом сроков выполнения работ, а также о том, что в адрес ООО «СтройГрупп» письма о каких-либо технических препятствиях в осуществлении работ не поступали. Кроме того, ООО «СтройГрупп» отметило возможность выполнения работ без демонтажа конструкционных элементов фасада.

ООО «СтройГрупп» надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания, своего представителя в судебное заседание не направило.

Дело рассмотрено в порядке части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя ООО «СтройГрупп».

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 18.05.2022 уполномоченным учреждением в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) на официальном сайте в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0830500000222001417 о проведении открытого аукциона в электронной форме на капитальный ремонт здания школы № 2 (далее – аукцион).

Согласно названному извещению заказчик - БОУ СМР «ООШ № 2»; начальная (максимальная) цена контракта 6 769 379,45 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.sberbank-ast.ru.

Согласно протоколу подачи ценовых предложений от 26.05.2022 № ЦПА1 на участие в аукционе подано 3 заявки, содержащие предложения о цене контракта (идентификационные номера заявок 50, 103, 44) (https://www.sberbank-ast.ru/ViewDocument.aspx?id=905086539).

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 30.05.2022 № ИЭА1 победителем аукциона признан заявитель (участник с идентификационным номером заявки 50), предложивший цену контракта 5 652 431,75 руб.

По итогам аукциона между БОУ СМО «ООШ № 2» (заказчик) и ООО «НордВестСтрой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 10.06.2022 № 3352700843422000003  (далее - контракт), идентификационный код закупки 223352700843435270100100120014120243. 

Предметом контракта (объектом закупки) является капитальный ремонт здания школы № 2 на условиях, в порядке и сроки, определяемые в контракте (пункт 1.1 контракта). Требования к указанным работам установлены в Описании объекта закупки (Техническом задании) (приложение № 1 к контракту), в том числе в проектной документации.

Согласно пункту 8 контракта работы выполняются в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «СоколЛесТранс» (от 10.03.2021г. № 35-1-1-2-010338-2021).

По условиям контракта подрядчик обязан: в течение 2 рабочих дней после заключения контракта предоставить заказчику для согласования и утверждения график выполнения строительно-монтажных работ по форме согласно приложению № 2 к контракту (пункт 5.4.2); выполнить работу в соответствии с условиями контракта, в сроки, установленные контрактом (пункт 5.4.3); своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку предоставить заказчику результаты выполнения работы, предусмотренные контрактом (пункт 5.4.7).

Согласно пункту 3.2 контракта срок выполнения работ с даты заключения контракта по 05.08.2022. Срок исполнения контракта с даты заключения контракта по 26.08.2022.

Дополнительным соглашением № 1 к контракту условие пункта 3.2 контракта изменено, а именно, определено, что срок выполнения работ по контракту с даты заключения контракта по 29.08.2022, срок исполнения контракта с даты заключения контракта по 19.09.2022.

Согласно пункту 3.3 контракта работы должны производиться в сроки, предусмотренные в графике выполнения строительно-монтажных работ по форме согласно приложению № 2 к контракту. График выполнения строительно-монтажных работ заполняет и подписывает подрядчик, и в течение 2 рабочих дней со дня заключения контракта передает на утверждение заказчику. Заказчик утверждает график выполнения строительно-монтажных работ в течение 2 рабочих дней со дня его представления подрядчиком (пункт 3.3 контракта).

Пунктом 5.4.6 контракта предусмотрено, что в случае невозможности выполнения работ подрядчик обязан незамедлительно уведомить об этом заказчика.

Установив, что работы по контракту подрядчиком не были выполнены к установленному сроку – до 29.08.2022, а также не выполнены по состоянию на 19.10.2022, при этом подрядчик несвоевременно приступил к выполнению работ и выполнял их настолько медленно, что их окончание работ к установленному контрактом сроку невозможно, а также нарушены существенные условия контракта, Учреждение приняло решение от 07.11.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В порядке части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Учреждением посредством ЕИС направлено в УФАС письменное обращение о включении информации в отношении ООО «НордВестСтрой» в Реестр.

Согласно ЕИС 24.11.2022 в 15 час. 59 мин. УФАС размещена информация о внеплановой проверке № 202200111374001331 по закупке № 0830500000222001417.

 Управлением вынесено решение от 30.11.2022 № 035/06/104-651/2022 (04-16/РНП-35-239 (22)), которым информация об ООО «НордВестСтрой» (ИНН 

<

***>) включена в Реестр.

Считая вышеуказанное решение Управления незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона установлен статьей 51 Закона № 44-ФЗ.

По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Согласно части 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 11, 13 - 19, 21 - 23 и 25 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как предусмотрено частью 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (часть 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 12.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из пункта 12.3 контракта следует, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе:

- неустранения подрядчиком в установленный заказчиком срок отступлений в работе от условий контракта, ведущих к ухудшению результата работ, предусмотренного проектом, либо выполнения подрядчиком работы с недостатками, являющимися существенными и неустранимыми (в соответствии со статьей 723 ГК РФ);

если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (в соответствии со статьей 715 ГК РФ);

систематического (два и более раз) несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ.

В силу пункта 12.5 контракта заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в по основаниям и в порядке, предусмотренным статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Вышеприведенными условиями контракта предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта сформировано заказчиком с использованием ЕИС, подписано усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещено в ЕИС, в один и тот же день - 07.11.2022 в 17:50 (МСК). Указанное решение автоматически с использованием ЕИС направлено подрядчику - ООО «НордВестСтрой» и поступило последнему 08.11.2022 в 02:19 (МСК) (https://zakupki.gov.ru/epz/rdik/card/reject-info.html?id=1328566). 

Исходя из положений пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта является 08.11.2022.

УФАС установило и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что в течение десятидневного срока с даты получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 07.11.2022, подрядчик не устранил нарушение, в связи с чем, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что контракт расторгнут заказчиком 21.11.2022.

Процедура расторжения контракта, предусмотренная вышеназванными положениями Закона № 44-ФЗ, заказчиком не нарушена.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС, суд учитывает следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила). Данное постановление вступило в силу 01.07.2021. 

Согласно пункту 13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет проверку информации и документов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр (пункт 13 Правил).

Основания для принятия органом контроля решения об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, предусмотрены пунктом 15 вышеназванных Правил (в редакции от 15.10.2022 № 1838, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения).

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения Управления необходимо учитывать, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Вместе с тем, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в Реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям упомянутого Закона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, отметил, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В рассматриваемом случае, при рассмотрении сведений, представленных Учреждением и заявителем, антимонопольный орган проанализировал действия и переписку сторон контракта, и установил факты неисполнения заявителем обязательств по контракту и недобросовестное поведение подрядчика при исполнении контракта. Антимонопольный орган установил, что по состоянию на 28.10.2022, на дату принятия заказчиком решения от 07.11.2022 подрядчиком не исполнены обязательства по контракту. После принятия заказчиком указанного решения подрядчик не предпринял мер к надлежащему исполнению условий контракта. Подрядчиком не представлены документы и сведения, свидетельствующие о приемке работ по контракту.

Управление обоснованно пришло к выводу о наличии со стороны заявителя недобросовестного поведения при исполнении контракта, отсутствии стремления исполнить обязательства в полном соответствии с условиями контракта, что привело к неблагоприятным последствиям для заказчика. При этом Управление приняло во внимание, что социальную значимость БОУ СМР «ООШ № 2», а также то, что работы подлежали выполнению до 29.08.2022, однако продолжали проводится в учебное время.

При этом антимонопольный орган обоснованно отклонил доводы подрядчика о том, что неисполнение обязательств по контракту обусловлено задержкой предоставления заказчиком проектно-сметной документации на бумажном носителе, длительным согласованием материалов, длительными сроками поставки заказных позиций материалов, ухудшением погодных условий к моменту достижения соглашений.

При оценке доводов заявителя суд исходит из следующего.

Согласно графику производства работ подготовительные работы подлежали выполнению подрядчиком в период с 14.06.2022 по 26.06.2022, отбивка штукатурки с поверхностей - с 28.06.2022 по 13.07.2022, установка и разборка наружных инвентарных лесов высотой до 16 м - 27.07.2022 по 29.07.2022, очистка поверхности фасадов пескоструйным аппаратом, очистка поверхности щетками - 29.07.2022 по 30.07.2022.

Вместе с тем, как установлено Управлением, подрядчик фактически не приступил в сроки, установленные графиком производства работ, к выполнению вышеуказанных работ. При этом УФАС обоснованно отметило, что процедура согласования замены материалов не препятствовала выполнению данных видов работ.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключения эксперта, полученные по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представленное заявителем в суд «заключение эксперта» от 19.12.2022 № 101 (том 3, листы 102-107), подготовленное испытательной лабораторией общества с ограниченной ответственностью «Высота» (далее – заключение ООО «Высота» от 19.12.2022 № 101) по результатам внесудебных исследований, в связи с чем, не признается экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Названное заключение составлено по результатам осмотра, проведенного 10.12.2022 и содержит, в частности, сведения о том, что фасадная часть здания на объекте имеет визуальные дефекты, а также сведения о причинах размытия и шелушения шпаклевочного слоя, об объеме выполненных работ. 

В данном случае суд признает указанное заключение ООО «Высота» от 19.12.2022 № 101 иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Довод заявителя о том, что штукатурно-малярные работы были выполнены не в полном объеме из-за попадания осадков на стены здания, мотивированный ссылкой на заключение ООО «Высота» от 19.12.2022 № 101, не принимается судом во внимание .

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В данном случае заявитель в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела документальные сведения о наличии на территории города Сокол Вологодской области в рассматриваемый период 2022 года неблагоприятных для проведения работ погодных условий, в том числе сведений о виде и объеме (количестве) осадков.

Таким образом, заявитель не доказал, что наличие осадков в период выполнения работ, равно как и наличие обусловленных осадками препятствий для выполнения работ.

Как обоснованно отметило УФАС, подавая заявку на участие в закупке выразил свое согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Проектно-сметная документация размещена заказчиком в ЕИС в полном объеме. Кроме того, подрядчиком предложена наименьшая цена выполняемых работ (ниже на 16,5%), что обеспечило победу при проведении закупки. В связи с чем, в рассматриваемом случае УФАС обоснованно не приняты доводы подрядчика о наличии разночтений в проектно-сметной документации.

Суд также принимает во внимание, что подрядчик согласился на выполнение работ на условиях пункта 3.2 контракта в летний период: с даты заключения контракта по 05.08.2022; срок исполнения контракта: с даты заключения контракта по 26.08.2022. Дополнительным соглашением от 18.08.2022 № 1 к контракту срок выполнения работ был продлен по 29.08.2022, срок исполнения контракта - по 19.09.2022, и подписывая указанное дополнительное соглашение, подрядчик осознавал риски по выполнению работ: в соответствующие сроки и при наличии соответствующих дефектов фасада здания.

Ссылка заявителя на фасадной части здания по состоянию на 10.12.2022 ряда обстоятельств, отнесенных в заключении ООО «Высота» от 19.12.2022 № 101 к визуальным дефектам (размытие шпаклёвочного слоя; малый выпуск кровли относительно стен здания; несоответствие диаметра водосточных труб требованиям СП 17.13330.017 «Кровли»; наличие плесени на кровельных досках; неправильная (непрямолинейная) установка водосточных лотков; наличие металлических инородных тел в стене здания, влекущее окисление и появление подтеков ржавчины; отсутствие на углах здания водосточных труб; шелушение шпаклевки; не проведение демонтажа водосточных отливов для проведения фасадных работ) также не принимается судом во внимание. Указанные выше дефекты были зафиксированы по состоянию на 10.12.2022 и само по себе их наличие на эту дату не свидетельствует о состоянии фасада спорного здания в период, предусмотренный контрактом как срок его исполнения, и, соответственно, не подтверждает невозможность исполнения обществом обязательств по контракту.

Таким образом, в данном конкретном случае поведение общества по неисполнению взятых на себя обязательств по контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

По мнению заявителя, антимонопольным органом необоснованно принято во внимание нарушение заказчиком процессуального порядка. Даты указанные в решении УФАС, отличаются от дат в письме заказчика от 28.10.2022, размещенного в ЕИС. В ЕИС размещено решение об одностороннем расторжении контракта от 07.11.2022, а в адрес ООО «НордВестСтрой» направлено решение об одностороннем расторжении контракта от 20.11.2022. Заявитель считает, что для надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчик не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия решения об одностороннем отказе: 1) размещает такое решение в единой информационной системе; 2) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика. исполнителя), указанному в контракте. Дополнительно заказчик обязан направить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с использованием средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Таким средством связи и доставки может быть: 1) телеграмма; 2) факсимильная связь; 3) электронная почта; 4) иное средство связи и доставки, обеспечивающие фиксирование уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Вышеприведенные доводы заявителя не принимаются судом во внимание по следующим основаниям.

Согласно части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Доводы общества заявлены без учета вышеприведенных правовых норм.

В данном случае из материалов дела, в том числе представленных в ходе судебного разбирательства письменных объяснений заявителя (том 5, лист 6), письменных объяснений Учреждения от 11.04.2023 (том 5, листы 16-17) следует, что 21.10.2022 в 17:44 (МСК) в адрес ООО «НордВестСтрой» по электронной почте от Учреждения «поступило решение о расторжении контракта в одностороннем порядке, датированное 20-м ноября». При изготовлении решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, датированного 20.11.2022 Учреждением допущена опечатка (техническая ошибка) в части даты, однако указанный экземпляр решения не размещался Учреждением в ЕИС в порядке, предусмотренном вышеприведенными нормами.

Сам по себе факт поступления заявителю 21.10.2022 по электронной почте экземпляра решения Учреждения о расторжении контракта в одностороннем порядке, ошибочно датированного 20.11.2022, не повлек предусмотренных пунктом 3 части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ правовых последствий в виде уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как указано выше, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта сформировано заказчиком с использованием ЕИС, подписано усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещено в ЕИС, в один и тот же день - 07.11.2022 в 17:50 (МСК). Указанное решение автоматически с использованием ЕИС направлено подрядчику - ООО «НордВестСтрой» и поступило последнему 08.11.2022 в 02:19 (МСК) (https://zakupki.gov.ru/epz/rdik/card/reject-info.html?id=1328566). Исходя из положений пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта является 08.11.2022.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, в данном случае отсутствуют предусмотренные частью 2 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных требований.

Государственная пошлина уплачена заявителем платежными поручениями от 06.12.2022 № 351 в сумме 3000 руб. и от 06.12.2022 № 352 в сумме 3000 руб.

Определением от 09.12.2022 возвращена ООО «НордВестСтрой» из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3000 руб., перечисленная по платежному поручению от 06.12.2022 № 351.

Распределение судебных расходов между сторонами регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, расходы заявителя по уплате государственной пошлины по платежному поручению от 06.12.2022 № 352 в сумме 3000 руб. за подачу заявления в арбитражный суд, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «НордВестСтрой» (ОГРН 

<

***> ; ИНН 

<

***>; адрес: 

<

...> «а», квартира 165) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 30.11.2022 № 035/06/104-651/2022 (04-16/РНП-35-239 (22)), отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в  течение месяца после его принятия.

Судья                                                                                                А.В. Парфенюк