ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-227649/18

05 июня 2019 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2019 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,      

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей: от АО «Росгео»: ФИО1, доверенность от 10.09.2018; от АО «Южморгеология»: ФИО1, доверенность от 24.05.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 29.12.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 29 мая 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО «Южморгеология»

на решение от 14 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Полукаровым А.В., 

на постановление от 12 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по делу № А40-227649/18

по заявлению АО «Росгео», АО «Южморгеология»

об оспаривании решения в части и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО «ГЕО 55»,

УСТАНОВИЛ:

АО «Росгео», АО «Южморгеология» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения комиссии Московского УФАС России от 15.08.2018 по делу № 1-00-1392/77-18 в части признания обоснованной жалобы ООО «ГЕО 55» на действия АО «Южморгеология» и АО «Росгео» при проведении закупки № 31806449643 по лоту № 4 и установления в действиях АО «Южморгеология» и АО «Росгео» нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и предписания от 15.08.2018 по указанному делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ГЕО 55».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «Южморгеология» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителей поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 23.04.2018 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru АО «Южморгеология» (заказчик) размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг.

04.05.2018 на официальном сайте заказчиком размещено извещение о проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание комплекса услуг по обеспечению научно-исследовательских работ в акватории Карского моря с использованием судна для нужд АО «Южморгеология» с начальной (максимальной) ценой договора по лоту № 4 в размере 64.991.399,64 руб., по лоту № 5 в размере 78.013.933,45 руб.

Датой окончания подачи заявок определено 21.05.2018, датой рассмотрения заявок - 08.06.2018, датой проведения итогов аукциона - 08.06.2018.

Из протокола заседания Центральной закупочной комиссии АО «Росгеология» (организатор торгов) по закупкам товаров, работ, услуг от 22.06.2018 № 326-ЗК следует, что ООО «ГЕО 55» является единственным участником, признанным соответствующим требованиям закупочной документации и победителем по лоту № 4, в связи с чем в соответствии с подпунктом «б» пункта 15.2.15 статьи 15.2 раздела 15 Положения о закупках АО «Южморгеология» необходимо заключить договор с ООО «ГЕО 55», а Департаменту по материально-техническому обеспечению и логистики провести предварительные договорные переговоры.

Вместе с тем после подведения итогов организатором закупки опубликован протокол от 13.07.2018 № 369-ЗК, в соответствии с которым принято решение об отказе от проведения закупочной процедуры по лоту № 4 на основании пункта 1.2.3 Положения о закупках и подпункта 3 пункта 2.5.2 закупочной документации.

Не согласившись с действиями заказчика и организатора торгов, ООО «ГЕО 55» обратилось в антимонопольный орган с жалобами на их действия при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание комплекса услуг по обеспечению научно-исследовательких работ в акватории Карского моря с использованием судна для нужд АО «Южморгеология» (реестровый № 31806449643 лоты №№ 4, 5) по отмене закупочной процедуры в рамках розыгрыша четвертого лота и отклонению заявки общества в рамках розыгрыша лота № 5, указав на нарушение его прав со стороны заказчика при проведении закупки, которое выразилось в неправомерной отмене закупки по лоту № 4, а также в необоснованном отклонении его заявки от участия в закупке по лоту № 5.

По результатам рассмотрения указанного заявления решением Московского УФАС России от 15.08.2018 по делу № 1-00-1392/77-18 жалоба ООО «ГЕО 55» признана обоснованной, в действиях заявителей выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании решения антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание от 15.08.2018 об устранении выявленного нарушения, которым АО «Южморгеология» и АО «Росгео» предписано устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание комплекса услуг по обеспечению научно-исследовательких работ в акватории Карского моря с использованием судна для нужд АО «Южморгеология» (реестровый № 31806449643 лот № 4), а именно: заказчику отменить протокол отказа от закупки по лоту № 4 от 13.07.2018 № 369-ЗК; организатору торгов завершить процедуру с учетом решения комиссии от 15.08.2018 по делу № 1-00-1392/77-18; заказчику и организатору торгов исполнить настоящее предписание в срок до 28.09.2018; о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 02.10.2018 включительно с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с вынесенными решением в части признания обоснованной жалобы ООО «ГЕО 55» на действия АО «Южморгеология» и АО «Росгео» при проведении закупки № 31806449643 по лоту № 4 и установления в действиях АО «Южморгеология» и АО «Росгео» нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно заключили, что принимая оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение № 331), следовательно, оспариваемое решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанным Федеральным законом возможности победителя отказаться от заключения договора, направить протокол разногласий к договору не предусмотрены. Включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает Закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Судами установлено, что 04.05.2018 АО «Южморгеология» на официальном сайте размещено извещение о проведении рассматриваемой конкурентной процедуры, в рамках которой разыгрывалось заключение контрактов по шести лотам.

Предметом закупки выступал комплекс услуг по обеспечению научно-исследовательских работ в акватории Карского моря.

В силу специфики предмета контракта и особенностей технологического процесса оказания услуг закупка разделена на несколько лотов.

В каждом лоте закупки предусмотрено предоставление в аренду судна различного специального назначения (судно-источник, судно-раскладчик и так далее согласно документации).

Суды отметили, что в рамках настоящего спора речь идет о лоте № 4 с необходимостью представления в рамках проведения сейсморазведочных работ судна-источника.

По указанному лоту заявка ООО «ГЕО 55» единственная признана соответствующей требованиям документации, что подтверждается протоколом заседания Центральной закупочной комиссии АО «Росгео» от 22.06.2018 № 326-ЗК, и, соответственно, ООО «ГЕО 55» признано победителем конкурентной процедуры с получением права заключения разыгранного контракта в силу подпункта «б» пункта 15.2.15 Положения заказчика о закупках.

Указанный протокол не опубликован в единой информационной системе до того момента, как заказчиком решено, что ему не нужно судно-источник при проведении сейсморазведочных работ в рамках исполнения контракта, то есть до 13.07.2018.

Между тем подобные действия заявителей свидетельствуют о злоупотреблении правом на свободные сроки размещения протоколов и лишают заинтересованных лиц права на получение информации о своем статусе в ходе проведения запроса предложений.

При этом добросовестный участник, реально намеревавшийся исполнять принятые на себя обязательства, во время рассмотрения его заявки осуществляет подготовительные работы для исполнения контракта, в том числе подготовку судна, поиск экипажа, проведение работ по обеспечению экипажа продуктами питания и другие действия.

В свою очередь, недоступность для участника информации о своем статусе заблаговременно оставляет последнего в состоянии неопределенности о дальнейших действиях, что влечет расходы на поддержание необходимых для исполнения контракта ресурсов в состоянии готовности.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 3 Закона о закупках, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако, как установлено судами, указанные действия заявителей названным принципам не соответствуют.

Кроме того, Законом о закупках закреплены и иные принципы, которым должны соответствовать действия заказчика при проведении конкурентной процедуры в порядке регулирования указанного закона.

К таковым относится принцип информационной открытости проводимой процедуры.

При этом затягивание публикации итогового протокола, что, как установлено судами первой и апелляционной инстанций, не отрицал заявитель, свидетельствует, в том числе, и о нарушении названного принципа.

В свою очередь судами обоснованно отклонен довод заявителей о неприменимости сроков, закрепленных в таблице 1 пункта 2.3.5 Положения заказчика о закупках, поскольку не могут нивелировать обязанность заказчика следовать требованиям Закона о закупках в части соблюдения закрепленных им принципов.

Кроме того, не размещая информацию об итогах запроса предложений, заказчиком уведомлено ООО «ГЕО 55» о его статусе как победителя конкурентной процедуры путем направления соответствующих писем, в том числе письма от 02.07.2018 о направлении запроса скан-образов паспортов капитанов судов и скан-образов судовых ролей экипажа. При этом в письме АО «Южморгеология» сообщено о том, что по результатам закупки планируется заключение договоров.

Кроме письма заказчиком в адрес ООО «ГЕО 55» направлены письма от 03.07.2018 с выражением благодарности за участие в процедуре и просьбой направить предложение с минимальной ставкой аренды и письмо от 06.07.2018 с программой аудита судов.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что указанные письма свидетельствуют о проведении заказчиком предварительных договорных переговоров с третьим лицом и направлены на заключение контракта.

Довод об отсутствии направленности названных писем на подписание контракта, в том числе об их направлении неуполномоченными лицами и выражении обыкновенной благодарности за участие, правомерно отклонен судами, так как согласование цены аренды судов, проведение их аудита, запрос документов на капитанов судов и экипаж направлены на согласование условий и деталей контракта и не могут быть направлены с какой-либо иной целью, вопреки доводу заявителей об обратном.

При этом суды обоснованно отметили, что доводы о направлении писем лицами, не ответственными за проведение закупки, не имеют правового значения, поскольку каждое письмо содержало сведения об их направлении от имени заказчика и оснований сомневаться в изложенном у ООО «ГЕО 55» не имелось.

Кроме того, деятельность юридического лица осуществляется его сотрудниками, в свою очередь, вышеназванные письма направлялись, в том числе заместителем начальника по производству и главного эколога заказчика, деятельность которых напрямую связана с исполнением разыгрываемого контракта, что уже свидетельствует о направленности на заключение договора.

В связи с изложенным вывод антимонопольного органа о совершении заказчиком действий, направленных на завершение закупки и признании ООО «ГЕО 55» победителем рассматриваемого запроса предложений, является обоснованным.

13.07.2018 заказчиком размещен в единой информационной системе протокол отказа от проведения закупочной процедуры.

Суды отметили, что принятие указанного решения заявители мотивировали необходимостью заключения контракта по всем лотам одновременно и ссылались на пункты 1.2.3, 15.2.5 Положения о закупках и подпункта 3 пункта 2.5.2 закупочной документации, позволяющие отказываться от процедуры на любом этапе ее проведения.

Вместе с тем, как правомерно заключили суды, позиция заявителей об абсолютном характере права заказчика отказываться от проведения закупки является противоречащей действующему законодательству по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

Разрабатываемое заявителями Положение о закупках, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылаются заявители, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами Гражданского кодекса Российской Федерации Положение о закупках не может.

Таким образом, нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылаются заявители в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с ООО «ГЕО 55», а также не могут являться основанием для отмены вынесенного решения.

Довод заявителей о необходимости заключения контракта только одновременно с контрактами по иным лотам закупки также обоснованно отклонен, поскольку заказчик, как это следует из сведений, размещенных в единой информационной системе, заключил контракт по 1 лоту закупки.

Заключение договора по одному лоту из 6, вопреки доводу заявителей об обратном, свидетельствует о возможности заключения контракта и по четвертому лоту закупки отдельно от контрактов по лотам №№ 2,3,5,6.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с пунктом 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее, чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса.

Из буквального толкования названной нормы права следует, что организатор вправе отказаться лишь от проведения торгов, до завершения их итогов с определением победителя, но не от заключения договора.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы АО «Росгео» о неисполнимости предписания антимонопольного органа правомерно отклонены судами первой и апелляционной инстанций, поскольку оспариваемое предписание содержит требования об отмене протокола отказа от проведения конкурентной процедуры для заказчика и о завершении процедуры в соответствии с действующим законодательством для организатора торгов.

Обосновывая невозможность исполнения предписания, заявители ссылались на сезонный характер работ по контракту и отсутствие потребности заказчика в разыгрываемых услугах.

Вместе с тем заявителями не учтено, что ни одна из сторон, принимавших участие в заседании комиссии антимонопольного органа, не лишена возможности, в случае изменения потребностей, а также интересов обеих сторон, обратиться в антимонопольный орган с соответствующим заявлением о разъяснении порядка исполнения предписания или о его пересмотре по новым обстоятельствам в порядке статей 51.1, 51.2 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае, как установлено судами, такое обращение в антимонопольный орган не поступало, а потому ссылка на отсутствие потребности и возможности заключить контракт не может сама по себе свидетельствовать о незаконности предписания.

Кроме того, принимая решение об отказе от заключения контракта, заказчик не исходил из отсутствия потребности в оказании разыгрываемых услуг, что следует из содержания протокола об отказе от проведения конкурентной процедуры, а потому ссылаться на указанные обстоятельства после соответствующего реагирования антимонопольного органа заявители не вправе.

В рассматриваемом случае незаконность решения в оспариваемой части и предписания антимонопольного органа не доказана заявителями, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Также заявителями не указано, каким образом удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению их нарушенных прав.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2019 года по делу № А40-227649/18 оставить без изменения, кассационную жалобу АО «Южморгеология» - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Р.Р. Латыпова