АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-2843/2019

г.Тверь

24 мая 2019 года

Резолютивная часть решения от 22.05.2019

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Рощиной С.Е., при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем ФИО1, при участии представителей: заявителя – ФИО2, ответчика – ФИО3, ФИО4, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального унитарного предприятия «Тверьгорэлектро», г.Тверь,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г.Тверь,

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью «И-НЕТ», г.Тверь,

об обжаловании предупреждения УФАС по Тверской области от 20.02.2019г. №03-4/1-702ВФ

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие «Тверьгорэлектро» (далее–заявитель, МУП, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – ответчик, УФАС, Управление) с требованием о признании недействительным и отмене предупреждения УФАС по Тверской области от 20.02.2019г. №03-4/1-702ВФ.

Заявитель требования поддержал в полном объеме, представил письменные возражения на отзыв Управления.

Управление возражает относительно заявленных требований в соответствии с доводами, изложенными в отзыве, представлены материалы проверки.

Третье лицо явку представителя не обеспечило, поддержало  позицию ответчика. Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствие.

Из материалов дела следует: ООО «И-НЕТ» является оператором связи и осуществляет свою деятельность на основании лицензий № 144349 от 26.05.2016 и № 155886 от 18.09.2017 (л.д.77-78, т.1).

МУП «Тверьгорэлектро» является субъектом естественных монополий, владеет объектами инфраструктуры, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи.

В период с 01.11.2015 по 31.10.2018 Общество размещало свою сеть электросвязи на инфраструктуре ответчика на основании заключенного с ним договора №225 от 01.11.2015 (л.д.46-60, т.1).

Общество в связи с истечением срока действия договора, 02.11.2018, обратилось к МУП с заявлением о предоставлении доступа к инфраструктуре (61-76, т.1).

Поскольку, срок для рассмотрения заявки МУП истек 14.12.2018, а ответ на обращение получен не был, ООО «И-НЕТ» 18.01.2019 за №221 обратилось с заявлением в Тверское УФАС о нарушении МУП «Тверьгорэлектро» антимонопольного законодательства (л.д.43-45, т.1).

Управлением проведена проверка (л.д.99-109, т.1) и по её результатам оформлено заключение о выдаче предупреждения от 20.02.2019 (л.д.110-111, т.1). Управлением 20.02.2019 за №03-4/1-702ВФ оформлено и выдано МУП «Тверьгорэлектро» Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (л.д.112-114, т.1).

МУП, не согласившись с выданным Управлением Предостережением, обратился в суд.

Исследовав представленные сторонами документы и доказательства в их совокупности, заслушав представителей спорящих сторон в судебном заседании, суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона №135-ФЗ).

Согласно статье 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона №135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование, в соответствии с указанным Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно Закону о естественных монополиях.

Согласно части 3 статьи 10 Закона №135-ФЗ в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, а также (объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, определены Правилами недискриминационного доступа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 №1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи» (далее – Правила).

Пунктом 2 Постановления Федеральная антимонопольная служба определена уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением Правил, утвержденных названным постановлением.

В соответствии с пунктом 23 названного постановления владелец инфраструктуры в течение 30 рабочих дней со дня получения заявления и документов, указанных в пунктах 20 и 21 настоящих Правил, обязан их рассмотреть и направить заявителю оферту на заключение договора или мотивированный отказ в предоставлении доступа к инфраструктуре.

В случае отсутствия сведений и (или) документов, указанных в пунктах 20 и 21 настоящих Правил, владелец инфраструктуры в течение 10 рабочих дней со дня получения заявления уведомляет об этом заявителя и в течение 15 рабочих дней со дня получения недостающих сведений и документов рассматривает их (пункт 24 Правил).

В случае получения от владельца инфраструктуры такого уведомления заявитель обязан направить ему недостающие сведения и (или) документы. Если указанные сведения и (или) документы не будут направлены владельцу инфраструктуры в срок, установленный уведомлением (но не менее 15 рабочих дней), заявление аннулируется и исключается из реестра.

В случае отсутствия технологической возможности предоставления доступа к инфраструктуре в полном объеме владелец инфраструктуры в течение 30 рабочих дней со дня получения заявления и документов, указанных в пунктах 20 и 21 настоящих Правил, обязан уведомить заявителя о том, на каких условиях и в каком объеме может быть предоставлен доступ к инфраструктуре (пункт 15 Правил).

Пункт 36 Правил установил, что, если при наличии нескольких заявлений, которые не могут быть удовлетворены одновременно, предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется в порядке поступления заявлений в соответствии с их регистрацией в реестре и с учетом сохранения очередности в случаях, предусмотренных пунктом 35 настоящих Правил. 

Владелец инфраструктуры обязан вести реестр заявлений о предоставлении доступа к инфраструктуре (далее - реестр). Запись в реестр вносится не позднее 1 рабочего дня, следующего за днем поступления заявления владельцу инфраструктуры. В реестре фиксируются дата и время поступления заявления, его номер, наименование и организационно-правовая форма пользователя инфраструктуры, направившего заявление (далее - заявитель), объект инфраструктуры, к которому запрашивается доступ, а также планируемый срок начала использования объектов инфраструктуры (пункт 22 Правил).

В реестре фиксируются сведения о планах, в том числе долгосрочных, владельца инфраструктуры по задействованию инфраструктуры для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в том же порядке, что и заявления. При этом планы владельца инфраструктуры должны быть обусловлены потребностями по размещению собственных сетей электросвязи (их отдельных элементов) на объектах инфраструктуры. Отказ в регистрации заявлений, искажение сроков их регистрации и сроков регистрации сведений о планах владельца инфраструктуры, искажение регистрационных номеров заявлений и сведений не допускаются.

Реестр подлежит опубликованию в порядке, предусмотренном пунктом 11 настоящих Правил.

В ходе проверки установлено, что на официальном сайте МУП «Тверьгорэлектро» (владельца инфраструктуры), сведения о заявителе ООО «И-НЕТ» не размещены, также доказательств направления соответствующего уведомления ООО «И-НЕТ» от МУП, в соответствии с пунктом 24 Правил, о непредставлении Обществом необходимых документов или сведений не представлено.

Срок рассмотрения заявления ООО «И-НЕТ», установленный Правилами для МУП «Тверьгорэлектро», истек:

- 19.11.2018 - для уведомления ООО «И-НЕТ» об отсутствии сведений и (или) документов, указанных в пунктах 20 и 21 Правил;

- 17.12.2018 - для направления ООО «И-НЕТ» оферты на заключение договора или мотивированного отказа в предоставлении доступа к инфраструктуре, а также уведомления о том, на каких условиях и в каком объеме может быть предоставлен доступ к инфраструктуре (в случае отсутствия технологической возможности предоставления доступа к инфраструктуре в полном объеме).

В соответствии с пунктом 18 Правил владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

Согласно пункту 3 Правил недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.

Пунктом 4 Правил установлено, что государственный контроль за соблюдением требований, определенных Правилами, осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами в пределах установленных полномочий по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о естественных монополиях.

В соответствии с пунктом 19 Правил необоснованное уклонение или отказ от заключения договора могут быть обжалованы в судебном порядке либо в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, экономически пли технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а также создание дискриминационных условий.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

В соответствии с пунктом 2 Правил владелец инфраструктуры - субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуга по передаче электрической энергии относится к услугам естественных монополий.

МУП «Тверьгорэлектро» состоит в Реестре субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в разделе 1 «Услуги но передаче электрической энергии и (или) тепловой энергии» с регистрационным номером № 69.1.48 (приказ о включении от 20.05.2013 №594-э).

Услуга по передаче электрической энергии на территории г. Твери предоставляется МУП «Тверьгорэлектро» посредством владения им, как сетевой организацией, объектами электросетевого хозяйства.

Правила делят инфраструктуру для размещения сетей электросвязи на специальные объекты инфраструктуры и сопряженные объекты инфраструктуры. Специальные объекты инфраструктуры - специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры; сопряженные объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, к которым относятся, в том числе, воздушные линии электропередачи и столбовые опоры.

Опоры наружного освещения и воздушные линии электропередач относятся к числу сопряженных объектов инфраструктуры для размещения сетей связи.

Правила устанавливают не право, а обязанность владельца инфраструктуры обеспечить доступ к ней, если имеется технологическая и экономическая возможность для этого и такое размещение не препятствует использованию объектов инфраструктуры по их прямому назначению и не влияет на безопасность их функционирования (пункт 18 Правил).

МУП не оспаривается, что оно является субъектом естественных монополий.

В соответствии с пунктом 2 Правил МУП «Тверьгорэлектро» является владельцем инфраструктуры для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, положение которого на товарном рынке признается доминирующим в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пунктам 9 и 10 Правил владелец инфраструктуры обязан раскрывать пользователям инфраструктуры информацию об условиях и порядке доступа к инфраструктуре. Под раскрытием информации понимается обеспечение доступа к ней неограниченного круга лиц путем размещения на сайте владельца инфраструктуры в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", зарегистрированном в качестве электронного средства массовой информации (официальный сайт), либо в печатных средствах массовой информации, территорией распространения которых является Российская Федерация (официальные печатные издания), а также предоставление такой информации по запросу пользователя инфраструктуры.

В состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры входят, том числе, перечень специальных объектов инфраструктуры, к которым может быть предоставлен доступ владельцем инфраструктуры в соответствии с пунктом 18 Правил. Порядок размещения вышеуказанной информации определен приказом Федеральной антимонопольной службы от 06.05.2015 № 329/15 (зарег. в Минюсте России 03.07.2015 № 37890; далее - Приказ).

Информация, размещенная на сайте МУП «Тверьгорэлектро» как владельцем инфраструктуры во исполнение требований Правил и Приказа, свидетельствует о том, что опоры ЛЭП города Твери отнесены к числу объектов инфраструктуры, к которым может быть предоставлен доступ, что свидетельствует о наличии технологической и экономической возможности для этого и такое размещение не препятствует использованию объектов инфраструктуры по их прямому назначению.

Тверским УФАС России установлено, что МУП «Тверьгорэлектро», не направив в установленные Правилами сроки мотивированных решений, предусмотренных пунктами 23, 24, 25 указанных Правил, допустило ущемление интересов ООО «И-НЕТ» в сфере предпринимательской деятельности, уклонившись от заключения с ним договора на предоставление доступа к инфраструктуре (получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части), которая может быть использована для оказания услуг связи, и создав, тем самым, дискриминационные условия.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае выявления признаков нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 указанного закона в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержден приказом ФАС России от22.01.2016 №57/16 (далее-Порядок).

Ссылка МУП «Тверьгорэлектро» в исковом заявлении на приказ ФАС России от 14.12.2011 №874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» неправомерна, поскольку данный документ утратил силу 22.04.2016 в связи с изданием приказа ФАС России от 22.01.2016 №57/16.

Основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 (далее - Регламент №339).

Согласно частям 5 и 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункту 3.35 Регламента №339, антимонопольный орган при рассмотрении заявлений, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 указанного Закона, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, определяет нормы, которые подлежат применению, а также устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление.

Порядок установления доминирующего положения определен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующею субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 №345 (далее - Регламент №345).

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

При рассмотрении заявления ООО «И-НЕТ» в целях определения признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения МУП «Тверьгорэлектро», руководствуясь пунктами 3.8-3.10 Регламента №345, Тверским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции:

- на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах расположения электросетей МУП «Тверьгорэлектро», предназначенных для передачи и распределения электроэнергии в городе Твери;

- на рынке услуг по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабеля связи в границах расположения существующих опор наружного освещения и воздушных линий ЛЭП, находящихся во владении МУП «Тверьгорэлектро» в пределах административно-территориальных границ города Твери,

по результатам которых составлены аналитические отчеты о наличии признаков наличия доминирующего положения МУП «Тверьгорэлектро».

 В связи с наличием в действиях (бездействии) МУП «Тверьгорэлектро» признаков нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Тверское УФАС России на основании статьи 39.1 указанного закона приняло решение о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем рассмотрения заявления ООО «И-НЕТ» (вх.№ 5808 от 02.11.2018) о предоставлении доступа к объектам инфраструктуры и принятия мотивированного решения, предусмотренного Правилами и основанного на недискриминационных условиях.

Тверским УФАС России установлены признаки доминирования МУП «Тверьгорэлектро» на товарных рынках, факт нарушения Правил недискриминационного доступа и признаки злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках, в связи с чем имелись правовые основания для выдачи оспариваемого Предупреждения.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в обзоре, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

При этом Верховный Суд Российской Федерации обратил особое внимание на пределы судебного контроля при рассмотрении заявлений о признании незаконным предупреждений антимонопольного органа, указав, что судебный контроль при обжаловании предупреждения должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

  При таких обстоятельствах, требования МУП не подлежат удовлетворению, расходы по госпошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 167-170, 200-201 АПК РФ, Арбитражный суд Тверской области

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Расходы по госпошлине оставить на заявителе.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 27.02.2019, отменить.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в месячный срок после его принятия.

Судья                                                                                       С.Е.Рощина