№ 09АП-81399/2023

Дело № А40-274227/2022

г. Москва

19 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2024 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 19 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «ТурасервисН», ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2023 по делу № А40-274227/2022,

принятое по заявлению: 1) Общества с ограниченной ответственностью «ПТК», 2) Общества с ограниченной ответственностью «Турасервис-Н», 3) Общества с ограниченной ответственностью «Экотранс», 4) Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Экосистема», 5) Общества с ограниченной ответственностью «Транссервис»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене решения, постановлений

при участии:

от заявителя:

1. ФИО2 по доверенности от 17.11.2023; 2. ФИО3 по доверенности от 17.11.2023; 3. ФИО3 по доверенности от 17.11.2023; 4. ФИО2 по доверенности от 17.11.2023; 5. ФИО4 по доверенности от 09.01.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности 26.12.2023, ФИО6 по доверенности от 26.12.2023; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2023, принятым по настоящему делу (с учетом определения об объединении дел в одно производство) в удовлетворении требований ООО «ПТК», ООО «Турасервис-Н», ООО «Экотранс», ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис» (заявители, общества) к Федеральной антимонопольной службе (антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными решения от 12.09.2022 № 22/01/11-41/2022 и постановлений №№ ПИ/29800/23, ПИ/29797/23, ПИ/29799/23, ПИ/29798/23, ПИ/29801/23, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО «ТурасервисН», ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить по изложенным в жалобах основаниям и принять по делу новый судебный акт. 

В судебном заседании представители поддержали доводы жалоб в полном объеме, указали на нарушения, по их мнению, судом норм материального и процессуального права. 

Представители ООО «ПТК», ООО «Экотранс» поддержали позицию заявителей жалобы, указали, что антимонопольный орган не учел смягчающие обстоятельства, на которые указывали заявители.

Представители ФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представленные ООО «Транссервис» дополнения к апелляционной жалобе апелляционный суд не принял и не приобщил к материалам дела в силу императивной нормы части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзыве на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением антимонопольного органа от 12.09.2022 по делу № 22/01/11-41/2022 ООО «Компания «Экосистема», ООО «ПТК», ООО «Транссервис», ООО «Экотранс», ООО «Турасервис-Н» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее– Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, указанным обществам выданы предписания.

Кроме того, на основании данного решения, в отношении данных обществ составлены протоколы об административном правонарушении от 06.12.2022 №22/04/14.32-102/2022, 07.12.2022 № 22/04/14.32-101/2022, № 22/04/14.32-103/2022, № 22/04/14.32- 104/2022 и № 22/04/14.32-105/2022 и вынесены постановления от 17.04.2023 №ПИ/29800/23, от 18.04.2023 №№ ПИ/29797/23, ПИ/29799/23, ПИ/29798/23, ПИ/29801/23 по делам №№22/04/14.32-101/2022, 22/04/14.32-102/2022, 22/04/14.32403/2022, 22/04/14.32-104/2022, 22/04/14.32-105/202 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением и постановлениями антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии у Управления правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и постановлений, в связи с доказанностью факта заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.

Оспаривая решение суда, общества указывают на недействительность решения ФАС России.

Между тем, заявителями не учтено следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного соглашения, указал Верховный Суд Российской Федерации и в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 2): арбитражным судам следует учитывать, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали  единую  противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2 определено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Верховным Судом Российской Федерации указано на необходимость принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определённых видов товаров, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии, способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Согласованность действий участников антиконкурентного соглашения может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Подтверждением согласованности поведения хозяйствующих субъектов, в частности, при участии в закупках могут служить косвенные доказательства, в связи с чем суд при оценке правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения, в том числе пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В рассматриваемом случае ФАС России в рамках рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что Заявители попеременно участвовали в 62 конкурентных процедурах с аналогичным предметом, проведенных в один временной период, одними и теми же заказчиками- региональными операторами по обращению по транспортированию твердых коммунальных отходов (далее- ТКО).

В результате анализа поведения указанных выше хозяйствующих субъектов при участии в конкурентных процедурах, входящих в предмет рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России пришла к правомерному выводу, что Общества отказывались конкурировать между собой с целью обеспечения победы конкретному участнику антиконкурентного соглашения.

Заключенное заявителями антиконкурентное соглашение носило длящийся характер, каждым из участников соглашения реализовывалась идентичная модель поведения, выразившаяся в отказе от участия в конкурентной процедуре в целях обеспечения победы иного участника картеля, действия Обществ были взаимообусловлены и заранее известны каждому из них.

Реализация Обществами антиконкурентного соглашения (картеля) путем применения одной модели группового поведения была связана с осведомлённостью каждого из участников антиконкурентного соглашения о намерениях иных участников такого соглашения действовать определённым образом при отсутствии каких-либо внешних обстоятельств, в равной степени распространяющихся на каждого из участников на протяжении длительного периода времени, а также свидетельствует о согласованности воли каждого из участников действовать намеренно и сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Уклонение же от подачи ценовых предложений либо отказ от участия в закупочной процедуре, в свою очередь, рассматривается в качестве своеобразной тактики поведения с целью предоставления необоснованной возможности иному участнику картельного соглашения заключить договор/контракт, действуя по заранее распределенным ролям.

Подтверждением заключения и реализации Заявителями антиконкурентного соглашения, запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в рассматриваемом случае служит следующая достаточная совокупность косвенных доказательств.

1.1. Электронная переписка между Заявителями, свидетельствующая о совместной подготовке к проведению конкурентных процедур (включая определение хозяйствующего субъекта-участника конкурентной процедуры из числа Обществ), и об осуществлении общей хозяйственной деятельности.

В части электронной переписки, свидетельствующей об осуществлении совместной подготовки к проведению конкурентных процедур.

ФАС России по результатам анализа электронной переписки сотрудников Обществ было установлено, что проведению каждой закупочной процедуры предшествовало определение Заявителями конкретного хозяйствующего субъекта, который будет принимать участие на торгах, например:

- электронный аукцион № 2100700003820000002: 09.12.2020 ФИО9 (сотрудник ООО «Транссервис») 

 направила письмо адресатам Новеньких Денис (сотрудник «Управление» ООО «Компания «Экосистема») 

 и ФИО29 (сотрудник ООО «Транссервис») 

 следующего содержания: «Денис Юрьевич, «Чистый город» опубликовал закупки, в которых мы собираемся участвовать от «Компания «Экосистема» Просьба подготовить одобрения/письма к 15.12.2020». В письме также содержались конкретные номера закупок.

Письма аналогичного содержания были направлены ФИО9 тем же адресатам в рамках участия в электронных аукционах №№ 2100700003820000003, 2100700003820000004, 2100700003820000005, 2100700003820000006, 2100700003 820000007,2100700003 820000008.

- электронный аукцион № 2100700001321000002: 25.01.2021 ФИО9 (сотрудник ООО «Транссервис») 

 направила письмо адресатам Новеньких Денис (сотрудник «Управление» ООО «Компания «Экосистема»), ФИО29 (сотрудник ООО «Транссервис») и ФИО7 (сотрудник ООО «Экосистема») следующего содержания: «Денис Юрьевич, добрый день! Планируем участие в закупках Управления отходами от ООО «Экотранс» по следующим лотам: «...номера закупочных процедур». Просим подготовить одобрения/письма к 29.01.2021 Заранее спасибо !..»

В ответ на указанное письмо Новеньких Денис 

 направил ФИО9 

 запрашиваемые документы, которые были приложены ООО «Экотранс» в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе.

- электронный аукцион №2100700000920000003: 17.03.2020 Наталия Подгорбунских (сотрудник ООО «Транссервис») 

 направила письмо адресатам 

, 

 и 

 следующего содержания: «Доброе утро! 23.03 планируем подать заявки на участие: 1. ЗА № 2100700000920000001 от Транссервиса 2. ЗА № 2100700000920000002 от Транссервиса 3. ЗА № 2100700000920000003 от Турасервиса-Н Прошу подготовить Решение об одобрении или о совершении сделки/крупной сделки либо копия такого решения.... или письмо об отсутствии необходимости такого одобрения: в срок до 20.03.2020. Документация к аукционам в приложении. Спасибо.».

В ответ на указанное письмо Новеньких Денис (сотрудник «Управление» ООО «Компания «Экосистема») 

 направил копии запрашиваемых документов и следующий текст: «Добрый день! Сделки по заключении договоров по итогам закупочных процедур, указанных в обозначенных Вами заявках, не требуют предварительного согласования с участниками. С учетом изложенного, направляю Вам справки об отсутствии необходимости согласовывать сделки. Обращаю Ваше внимание на тот факт, что к каждой справке следует приложить копию бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО «ТрансСервис» за 2018 г...».

Вместе с тем, проект документа к электронному аукциону с номером извещения 2100700000920000003 ошибочно был сформирован на имя ООО «Транссервис», ввиду чего Наталия Подгорбунских 

 направила письмо: «Добрый день! Прошу справку по ЗА №2100700000920000003 сделать от компании ООО Турасервис-Н.,..».

Новеньких Денис 

 направил проект запрашиваемого документа, который был использован ООО «Турасервис-Н» в составе второй частизаявки на участие в электронном аукционе, а также указал следующее: «Для ООО «Турасервис ~ Н» заключение договора по итогам торгов будет являться крупной сделкой. Соответственно, необходимо решение единственного участника о выражении согласия на участие в аукционе...».

- электронный аукцион № 0562600023821000002: 01.03.2021 ФИО9 

 направила 

 и адресату ФИО29 письмо следующего содержания: «Денис Юрьевич, добрый день. Собираемся участвовать в закупке Спец Авто Базы от ТрансСервиса (номер закупки). Просим Вас подготовить решение об одобрении крупной сделки/справку о некрупности. Подавать заявку будем 05.03.2021, просьба направить решение/справку к этому числу...».

В ответ на указанное письмо Новеньких Денис 

 направил проекты запрашиваемых документов, которые были приложены в составе второй части заявки на участие ООО «Транссервис» в электронном аукционе.

- электронный аукцион № 0562600023821000003: 23.09.2021 ФИО9 

 направила письмо адресатам Новеньких Денис 

, ФИО29 

 и ФИО7 

 следующего содержания: «Денис Юрьевич, добрый день. Для участия в закупке со Спецавтобазой необходимо подготовить Решение об одобрении крупной сделки от ООО ПТК. Просим подготовить данное Решение в срок до 24.09.2021 включительно...».

В ответ на указанное письмо Новеньких Денис 

 сообщает: «Доброе утро, Анастасия! Сделка для ООО «ПТК» не является крупной. Так что одобрение участника не требуется. Направляю Вам соответствующую справку...».

Вложением к данному письму является проект справки об отсутствии законных оснований для получения предварительного согласия участников общества на принятие участия в закупочной процедуре и/или на заключение договора (контракта) по итогам закупочной процедуры, подготовленный на официальном бланке ООО «ПТК», который был приложен ООО «ПТК» в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе.

Таким образом, Обществами велась электронная переписка, анализ которой свидетельствует о том, что Заявители сообща определяли порядок участия каждого из Обществ в закупочных процедурах.

Описание переписки сотрудников Обществ в рамках участия в иных закупочных процедурах подробно отражено в Решении ФАС России (стр. 53-143).

В части электронной переписки, свидетельствующей об осуществлении обшей хозяйственной деятельности.

В ходе проведения ФАС России внеплановых выездных проверок в отношении ООО «Компания «Экосистем"» и ООО «Транссервис» была обнаружена следующая электронная переписка, подтверждающая в числе прочего, заключение Заявителями антиконкурентного соглашения (страницы 16-21 Решения ФАС России):

- ФИО9 (специалист по тендерной работе планово-экономического отдела ООО «Транссервис») направила ФИО10 (генеральный директор ООО «Экотранс», а также директор ООО «Турасервис-Н») проект договора возмездного оказания услуг ОАО «РЖД» и ООО «ПТК» с просьбой согласовать передподписанием:

- ФИО11 (специалист по тендерной работе планово-экономического отдела ООО «Транссервис») направила на адрес электронной почты (mya@eko-ekb.ru) заполненную форму заявки ООО «ПТК» на участие в запросе котировок № 1742/ЗКТЭ-ДЖВ/20 на право заключения договора оказания услуг по погрузке и вывозу снега и наледи с территории вокзального комплекса (Екатеринбург) по лоту № 1. сведения ООО «ПТК» об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, а также заполненную форму технического предложения к указанному запросу котировок от лица ООО «ПТК»;

- ФИО12 (менеджер по работе с клиентами отдела по работе с клиентами ООО «Транссервис») направил ФИО29 (специалист планово-экономического отдела ООО 0 «Транссервис») банковскую гарантию, принципалом по которой выступает ООО 0 «ПТК»:

- ФИО13 (заместитель коммерческого директора отдела коммерческого директора ООО «Транссервис») сообщила ФИО14 (коммерческий директор подразделения «Управление» ООО «Компания «Экосистема») о необходимости перевести всех клиентов на ООО «Транссервис»;

- с адреса электронной почты kes@eko-ekb.ru на адрес электронной почты zarkovanp@bk.ru направлен список техники (мусоровозов), используемых ООО «Транссервис» при исполнении контрактов на транспортирование ТКО:

- ФИО15, (одновременно являлся сотрудником ООО «Транссервис» и ООО «ПТК» в 2019 году) направил на адрес электронной почты ekb@ecots.pro письмо на фирменном бланке ООО «Транссервис» в адрес партнеров организации с информацией о закрытии подразделения ООО «Транссервис» в г. Сургуте, а также о переходе договорных отношений на ООО «ПТК»;

- Новеньких Д.Ю. (главный юрисконсульт подразделения «Управление» ООО «Компания «Экосистема») направил на адрес электронной почты urist3@eko-ekb.ru доверенность, выданную ООО «Компания «Экосистема» ФИО10 (генеральный директор ООО «Экотранс» и директор ООО «Турасервис-Н») на представление интересов в отношениях с кредитными организациями;

- ФИО16 (финансовый директор подразделения «Администрация» ООО «Транссервис») направила на адрес электронной почты fm3@ecots.pro счета на оплату услуг по страхованию транспортных средств ООО «Компания «Экосистема» и ООО «ПТК». а также страховые полисы на указанные транспортные средства.

1.2. Использование Обществами одного IP-адреса при участии в каждой из 62 конкурентных процедур, входящих в предмет рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение IP-адресов при участии в закупочных процедурах, что свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

Предоставление одного IP-адреса- уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету - по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHostConfigurationProtocol - протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов.

В период с 2019 по 2021гг. ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «Турасервис-Н», ООО «Экотранс» и ООО «ПТК» подавали заявки на участие в конкурентных процедурах, ценовые предложения, а также подписывали контракты по итогам проведения каждой из 62 конкурентных процедур, входящих в предмет рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, с одного IP-адреса (188.234.242.63). 

Необходимо отметить, что с этого же IP-адреса ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «ПТК» в период с 2019 по 2021гг., а также ООО «Турасервис-Н», ООО «Экотранс» в период с 2020 по 2021 гг. осуществляли входы на электронную торговую площадку.

Аналогично с использованием данного IP-адреса (188.234.242.63) Заявители подавали налоговую и бухгалтерскую отчетность в период с 2018 по 2022 гг.

ФАС России установлено, что IP-адрес 188.234.242.63 является статическим и выделен ООО «Транссервис». При этом, как следует из письма АО «ЭР-Телеком Холдинг» вх. от 08.07.2021 № 113696-ЭП-ДСП/21, адрес оказания услуг в отношении указанного IP-адреса: 

<

...>/а/9-оф.1, т.е. адрес, по которому зарегистрировано ООО «Компания «Экосистема».

Использование хозяйствующими субъектами-конкурентами в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

При этом, судом отмечено, что использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. 

О наличии корпоративных связей между Заявителями, ФАС России было установлено, что:

- ФИО17 согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) является учредителем ООО «Компания «Экосистема» с долей 100 % в уставном капитале общества, а также генеральным директором ООО «ПТК»;

- ФИО18 согласно выписке из ЕГРЮЛ является директором ООО «Транссервис» с долей 50 % в уставном капитале общества, а также учредителем ООО «Экотранс» с долей 50 % в уставном капитале общества;

- ФИО10 согласно выписке из ЕГРЮЛ является генеральным директором ООО «Экотранс», а также директором ООО «Турасервис-Н».

Таким образом, ООО «Компания «Экосистема» и ООО «ПТК», а также ООО «Турасервис-Н» и ООО «Экотранс» являются подконтрольной группой лиц в соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты, установленные данной статьёй, не распространяются на соглашения между подконтрольными по одному из оснований, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующими субъектами.

Будучи участниками антиконкурентного соглашения, указанные подконтрольные лица не принимали совместного участия ни в одной из 62 конкурентных процедур, входящих в предмет рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем наличие отношений подконтрольности между отдельно взятыми хозяйствующими субъектами, которые наряду с иными хозяйствующими субъектами-конкурентами участвуют реализации антиконкурентного соглашения, не свидетельствует в целом об отсутствии картеля и не исключает его.

В рамках рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства также было установлено, что электронные цифровые подписи (далее- ЭЦП) выданы участникам антиконкурентного соглашения в одних и тех же удостоверяющих центрах, расположенных в городе Екатеринбурге, тогда как, в частности, ООО «Турасервис-Н» и ООО «Экотранс» находятся в городе Тюмени, а ООО «ПТК» - в городе Сургуте.

Помимо этого, доверенности на представление интересов при взаимодействии с удостоверяющим центром от имени ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «ПТК» выданы одному физическому лицу- ФИО19, являющейся при этом офис-менеджером подразделения «Управление» ООО «Компания «Экосистема». Доверенность на представление интересов при взаимодействии с удостоверяющим центром от имени ООО «ПТК» также выдана ФИО20 - менеджеру по продажам отдела прямых продаж ООО «Транссервис».

Судом отмечено, что на основании указанных доверенностей ФИО19 и ФИО20 уполномочены получать сертификаты доверителей, ключи электронных подписей, а также защищенные носители ключевой информации (Рутокен, eToken, JaCarta и т.д.).

Наличие сертификата ключа ЭЦП, а также ключ ЭЦП позволяют совершать юридически значимые действия от имени компании, в том числе участвовать в конкурентных процедурах, подписывать контракты.

Указанные выше обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о наличии доверительных отношений между Заявителями, предпосылки возникновения которых могли возникнуть при заключении договоренностей по совместному участию в торгах.

Заявителями как при осуществлении хозяйственной деятельности, а также при участии в каждой из 62 конкурентных процедур, входящих в предмет рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, использовался один и тот же адрес электронной почты.

Так, ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «Экотранс», ООО «Турасервис-Н» и ООО «ПТК» использовали один адрес электронной почты (tender@ecots.pro) при подаче заявлений на выдачу ЭЦП. Данный адрес электронной почты также указывался Обществами в качестве контактного на ЭТП.

Также судом установлено, что администратором домена второго уровня (ecots.pro) (часть доменного имени слева от точки) является ООО «Транссервис».

В доменном имени ecots.pro часть ecots является доменом второго уровня. Каждое же доменное имя второго уровня уникально, регистрируется на конкретное лицо или организацию, соответственно, совпадение домена второго уровня в различных электронных адресах, по сути, исключено.

Изложенное, наряду с иными обстоятельствами, также свидетельствует о взаимосвязи участников картеля при участии в закупочных процедурах.

ФАС России в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства были установлены следующие факты, свидетельствующие о наличии устойчивых финансовых связей между участниками картеля:

- за период с 2019 по 2021 гг. ООО «Транссервис» перевело на счет ООО «Компания «Экосистема» по назначению платежа «Оплата за вывоз ТКО» - 178 450 949 руб., а по назначению платежа «Предоставление процентного займа» - 225 400 000 руб.;

- за период с 2019 по 2020 гг. ООО «Транссервис» перевело на счет ООО «Экотранс» по назначению платежа «Оплата за вывоз ТКО» 48 541 705 руб.;

- за период с 2019 по 2021 гг. ООО «ПТК» перевело на счет ООО «Транссервис» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 62 445 000 руб.;

- за 2021 год ООО «Транссервис» перевело на счет ООО «Турасервис-Н» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 10 200 000 руб.;

- за 2021 год ООО «Транссервис» перевело на счет ООО «Экотранс» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 151 825 000 руб.;

- за 2019 год ООО «Экотранс» перевело на счет ООО «Компания «Экосистема» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 1 690 000 руб.;

- за 2019 год ООО «Экотранс» перевело на счет ООО «Транссервис» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 5 880 000 руб.;

- за 2019 год ООО «ПТК» перевело на счет ООО «Экотранс» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 7 200 000 руб.;

- за 2020 год ООО «Турасервис-Н» перевело на счет ООО «Транссервис» по назначению платежа «Предоставление процентного займа» 8 050 000 руб.

Неоднократное совершение транзакций денежных средств между Заявителями свидетельствует о тесном сотрудничестве данных хозяйствующих субъектов, в том числе в финансовой сфере.

Подобные взаимоотношения между хозяйствующими субъектами, с учётом их поведения в ходе проведения закупочных процедур дополнительно свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ними.

Необходимо отметить, что в аналогичных ситуациях (участие хозяйствующих субъектов-конкурентов в торгах) хозяйствующие субъекты не действуют в интересах друг друга, не оказывают, в том числе, финансовую поддержку, а конкурируют между собой, следовательно, подобные действия возможны исключительно в результате достигнутных договорённостей.

Кроме того, по итогам анализа сведений, представленных в ФАС России налоговыми органами, ФАС России было установлено совпадение фамилий физических лиц, в отношении которых Заявителями производились налоговые и страховые отчисления, что подтверждает пересечение кадрового состава хозяйствующих субъектов (страницы 11-12 Решения ФАС России) и, соответственно, свидетельствует о наличии тесных взаимосвязей между Обществами.

К примеру, об указанном свидетельствует, что:

- ФИО21 в период с 2018 года по 2020 год одновременно осуществлял трудовую деятельность в ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис»;

- ФИО22 в период с 2019 года по 2020 год одновременно осуществлял трудовую деятельность в ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис»;

- ФИО23 в 2018 году осуществлял трудовую деятельность в ООО «Компания «Экосистема», в 2019 году- одновременно в ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис», а в 2020 году - в ООО «Транссервис»;

- ФИО24 в 2018 году одновременно осуществлял трудовую деятельность в ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис», а в 2020 году - в ООО «Транссервис»;

- ФИО25 в период с 2018 по 2020 гг. осуществлял трудовую деятельность в ООО «Транссервис». Кроме того, согласно выписке из ЕГРЮЛ ФИО25 является учредителем ООО «Турасервис-Н» с долей владения 100% в период с 07.10.2019 по настоящее время.

Также антимонопольным органом установлено совпадение свойств файла документов, представленных Обществами в составе первой и второй частей заявок на участие в конкурентных процедурах.

Автором файлов первых и вторых частей заявок ООО «Компания «Экосистема» на участие в электронных аукционах №№2100700003820000001, 2100700003820000002, 2100700003820000003, 2100700003820000004, 2100700003820000005, 2100700003820000006, 2100700003820000007, 2100700003820000008 является ФИО11, которая по состоянию на 01.04.2020 занимала должность специалиста по тендерной работе Планово-экономического отдела ООО «Транссервис». Указанное подтверждается актом анализа электронных файлов от 15.06.2022 № 2-22.

Судом отмечено, что совпадение свойств файлов документов и учетных записей, с использованием которых создавались и изменялись файлы документов, при условии создания их на разных компьютерах, невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему.

Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве.

Неоднократное же совпадение авторов (учетных записей) файлов заявок, поданных лицами для участия в торгах, свидетельствует об их создании/изменении с использованием единой инфраструктуры, обмене файлами заявок между ними для достижений единой цели - допуск к участию в торгах.

Судом также дана оценка фактическому нахождению и осуществлению Заявителями хозяйственной деятельности по одному адресу.

Так, ФАС России в рамках проведения внеплановых выездных проверок в отношении ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис» были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о наличии тесных взаимосвязей между Обществами:

- ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис» фактически располагаются по адресу: 620017, 

<

...> д. 2А-9. При этом юридический адрес ООО «Транссервис» - 620085, 

<

...>;

- на рабочем компьютере ФИО26 (менеджер по работе с клиентами отдела по работе с клиентами ООО «Транссервис») обнаружен файл, содержащий аутентификационные данные (логины и пароли) ООО «Компания «Экосистема», ООО «Экотранс», ООО «ПТК», ФИО18 для доступа в систему взимания платы «Платон» (https://platon.ru). Указанная система используется для взимания платы с большегрузного транспорта;

- на рабочих местах сотрудников ООО «Компания «Экосистема» обнаружены доверенности ООО «Компания «Экосистема», ООО «Экотранс» и ООО «ПТК», выданные ФИО27 (офис-менеджер подразделения «Администрация» ООО «Транссервис») на получение почтовой корреспонденции от лица указанных обществ. Также обнаружена доверенность ООО «Компания «Экосистема», выданная ФИО27 на представление интересов общества при взаимодействии с АО «Уралсевергаз»;

- на рабочих местах сотрудников ООО «Компания «Экосистема» обнаружены доверенности ООО «Транссервис» и ООО «Экотранс», выданные ФИО28 (юрисконсульт подразделения «Управление» ООО «Компания «Экосистема»), на представление интересов обществ в органах власти;

- на сервере ООО «Транссервис» обнаружена папка сотрудника ФИО29 (специалист планово-экономического отдела ООО «Транссервис»), содержащая аутефикационные данные (логины и пароли) для входа на электронные торговые площадки от лица ООО «Компания «Экосистема» и ООО «ПТК», информацию о выручке ООО «Компания "Экосистема"», ООО «Экотранс» и ООО «ПТК» а также информацию о контрактах, заключенных ООО «Компания «Экосистема», ООО «Турасервис-Н» и ООО «ПТК» в 2019-2020 гг.;

- на сервере ООО «Транссервис» обнаружены справки ПАО «Промсвязьбанк» в отношении расчетного счета ООО «Компания «Экосистема»» и др.

Нахождение подобных документов и сведений у хозяйствующих субъектов-конкурентов не соответствует обычным взаимоотношениям, складывающимся между участниками гражданского оборота, осуществляющим один и тот же вид деятельности и являющимся конкурентами. Напротив, указанное возможно лишь в рамках реализации впоследствии какой-либо имеющейся между конкурентами договорённости.

Кроме того, в ходе выездной проверки на рабочих местах сотрудников ООО «Компания «Экосистема» были обнаружены печати ООО «Транссервис», ООО «Турасервис-Н», ООО «Экотранс», ООО «ПТК», ФИО18 (генеральный директор ООО «Транссервис» и учредитель ООО «Экотранс», ФИО20 (менеджер по продажам отдела прямых продаж ООО «Транссервис»).

Комиссией ФАС России также установлено минимальное снижение НМЦК(Д) в конкурентных процедурах, при проведении которых обнаружены признаки заключения соглашения.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ №2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Как следует из анализа поведения Заявителей при участии в рассматриваемых процедурах, они отказывались от конкуренции между собой с целью обеспечения победы конкретному участнику соглашения, направленного на поддержание цен на торгах:

- 37 конкурентных процедур завершились со снижением 0 %;

- 8 конкурентных процедур завершились со снижением 0,5 %;

- 8 конкурентных процедур завершились со снижением 1 %;

- 2 конкурентных процедуры завершились со снижением 1,5 %;

- 2 конкурентных процедуры завершились со снижением 2,5 %;

- 5 конкурентных процедур завершились со снижением 3 %, 3,2 %, 3,5 %, 4,5 %, 5,5 % соответственно.

Необходимо отметить, что значение среднего арифметического снижения НМЦК в закупочных процедурах, при участии в которых Обществами реализовывалось антиконкурентное соглашение, составляет 0,64 %.

При этом при участии в конкурентных процедурах на оказание услуг по транспортированию ТКО иных добросовестных хозяйствующих субъектов участники картеля были вынуждены конкурировать с ними с целью одержать победу в закупках, подавать ценовые предложения со значительным снижением от НМЦК (до 57 %), значение среднего арифметического снижения НМЦК по данным закупкам составило 24,75 %.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об экономической возможности для Обществ заключать контракты со значительным снижением НМЦК в процессе ведения хозяйственной деятельности, при этом доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами производится на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.

Установленные же фактические обстоятельства проведения анализируемых 62 конкурентных процедур на оказание услуг по транспортированию ТКО в различных субъектах Российской Федерации свидетельствуют о систематическом поддержании Заявителями цен на торгах, которое, в свою очередь, не связано с соответствующими изменениями общих условий обращения услуги на товарном рынке.

В связи с изложенным, доводы Заявителей об обратном являются несостоятельными.

Судом правомерно отмечено, что минимальное снижение НМЦК позволяет участникам антиконкурентного соглашения достичь наибольшей выгоды от участия в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством соглашениипутём заключения контрактов с заказчиками по ценам, максимально приближенным к начальным.

Как отмечено Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.06.2023 №304-ЭС22-27912 по делу №А45-28299/2020, антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов- повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

При возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников). 

Следовательно, Верховный Суд Российской Федерации отметил, что следование участников торгов определённой модели поведения, направленной на обеспечение победы определённого участника, свидетельствует о её направленности на извлечение выгоды.

Довод Заявителей о том, что ФАС России в рамках анализа состояния конкуренции на торгах безосновательно в предмет анализа не были включены иные закупочные процедуры, имевшие место в рассматриваемый период и проведённые в сфере обращения с ТКО в Курганской, Мурманской, Свердловской, Тюменской областях и ХМАО-Югре, не может быть принят во внимание и не может служить основанием для признания решения ФАС России недействительным, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

Из указанной нормы Закона о защите конкуренции, как верно указано в апелляционном определении Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 №АПЛ17-290, следует, что объём анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбуждённым по признакам разных нарушений. Единственное требование, по сути, содержащееся в норме, состоит в том, чтобы проведённый антимонопольным органом позволил установить наряду с иными доказательствами по делу, имеется ли в действиях хозяйствующего (их) субъекта (ов) нарушение антимонопольного законодательства.

В данном случае, фактические обстоятельства проведения 62 конкурентных процедур на оказание услуг по транспортированию ТКО в различных субъектах Российской Федерации, установленные в рамках дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, позволили антимонопольному органу сделать вывод, что многократно повторяющееся в 62 конкурентных процедурах незначительное снижение НМЦК свидетельствует о систематическом поддержании цен на торгах, которое не связано с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара, услуги, работы на товарном рынке, а также, что снижение, имевшее место в указанных закупочных процедурах, не является обычным.

Анализ снижения цен по результатам определения поставщика при проведении конкурентных процедур на оказание услуг по транспортированию ТКО с учетом официальных сведений Министерства финансов Российской Федерации, данных, содержащихся в региональных отчетах по результатам мониторинга закупочных процедур, а также расчетных статистических показателей, обобщающих значения в ряде данных (среднее арифметическое, мода и медиана) позволил сделать вывод о том, что:

- уровень обычного снижения НМЦК при проведении конкурентных процедур, на которых не усматриваются признаки антиконкурентного соглашения, составил не менее 10,50 %;

- уровень среднего снижения НМЦК при проведении конкурентных процедур, в отношении которых установлены признаки заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, составил 0,64 %.

Таким образом, полученные результаты расчетов статистических показателей снижения цен по результатам определения поставщика при проведении конкурентных процедур, предмет которых соотносится с предметом конкурентных процедур, рассмотренных в рамках дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, позволяют сделать вывод о том, что «обычное» снижение на торгах с аналогичным предметом составляет не менее 10,50%.

Исходя из запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при разрешении вопроса о наличии/отсутствии нарушения необходимо определить, являлись ли поданные ценовые предложения хозяйствующих субъектов, а также иные их действия следствием достигнутого между ними соглашения, направленного на поддержание цены либо они вызваны конкретными объективными экономическими причинами, в том числе правилами проведения торгов, рыночными ценами на соответствующие услуги и т.п. (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 по делу № А45-28299/2020).

При этом, Верховным Судом Российской Федерации в указанном определении отмечено, что хозяйствующие субъекты-конкуренты, экономическая деятельность которых направлена на получение прибыли, заинтересованы в результатах каждых торгов, в которых они намереваются участвовать.

В рамках дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства Заявителями не было представлено доказательств, что применительно к рассматриваемым закупочным процедурам, среднее снижение НМЦК, равное 0,64 %, экономически обоснованно и не ниже уровня рентабельности. 

Не может быть принят во внимание довод Заявителей относительно того, что на момент проведения анализируемых закупочных процедур они не являлись по смыслу Закона о защите конкуренции хозяйствующими субъектами-конкурентами.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрет на заключение антиконкурентного соглашения, запрещённого данной статьёй, установлен для хозяйствующих субъектов-конкурентов, т. е. для хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке, или для хозяйствующих субъектов, осуществляющих приобретение товаров на одном товарном рынке.

Соответственно, по сути, в статье 11 Закона о защите конкуренции закреплён один критерий для признания хозяйствующих субъектов конкурентами - осуществление деятельности на одном товарном рынке (либо в качестве продавцов, либо в качестве покупателей).

Согласно подпункту «в» пункта 10.10 Порядка при проведении анализа состояния конкуренции определяется состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект», само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.

В рассматриваемом случае ФАС России в ходе рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что согласно сведениям из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «Экотранс» и ООО «ПТК» является сбор отходов. 

Видом деятельности ООО «Турасервис-Н» является перевозка грузов специализированными автотранспортными средствами.

В соответствии с информацией, размещённой на официальном сайте Росприроднадзора (https://rpn.gov.ru.a), а также в соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ, все Заявители обладают действующими лицензиями на осуществление деятельности по сбору, транспортированию отходов I-IV классов опасности.

Все из Заявителей принимали участие в закупочных процедурах, проводимых на территориях различных областей, предметом которых являлось оказание услуг по ТКО, с использованием единой инфраструктуры, в частности, во всех 62 анализируемых конкурентных процедурах Обществами для входа на электронную площадку использовался один IP-адрес, всеми Заявителями в качестве контактногоадреса электронной почты указывался один адрес: tender@ecots.pro, администратором домена ecots.pro является ООО «Транссервис», что, в свою очередь, свидетельствует о взаимообусловленности действий указанных хозяйствующих субъектов и свидетельствует о несостоятельности довода Заявителей о том, что само по себе неучастия в отдельных закупках, в отношении которых было достигнуто картельное соглашение, достаточно для вывода о том, что хозяйствующие субъекты не являются конкурентами.

Необходимо отметить, что неподача заявки на участие в закупочных процедурах правомерно признано судом как действие, осуществляемое в рамках реализации антиконкурентного соглашения.

При этом, отсутствие у отдельных участников антиконкурентного соглашения материально-технических средств (мусоровозов) для исполнения контрактов на территории отдельных областей также не может являться основанием для вывода о том, что неучастие отдельных Обществ в закупочных процедурах было обусловлено не реализацией антиконкурентного соглашения.

Так, ФАС России было установлено, что в рамках исполнения контрактов (договоров) победители-участники соглашения использовали мусоровозы, принадлежащие иным участникам соглашения, что свидетельствует о наличии у участников соглашения, отказавшихся от конкурентной борьбы, технической возможности участвовать в конкурентных процедурах, исполнять обязательства в случае заключения контрактов (договоров).

К примеру, собственниками мусоровозов с государственными регистрационными знаками А019ММ196, А150ВЕ196, В009ВУ196, В010ВУ196, В795ВТ196, В800ЕО196, К105ВВ196, К135ВВ196, К489КМ196, К976НЕ196, М829ВА196, Р005КМ96, С681АН186, С682АН186, С683АН186, С690АН186, С692АН186, С759АМ186, Т779ЕК96, У008ОВ96, У025СВ96, Х017МВ96, Х979АС186, Р004СС96, используемых ООО «Транссервис» при исполнении контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона, являлись ООО «Компания «Экосистема» и ООО «Транссервис»; собственником мусоровоза с государственным регистрационным знаком 

<

***> используемым ООО «Транссервис» при исполнении контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона, являлись ООО «ПТК» и ООО «Транссервис».

Указанное подтверждается сведениями, представленными региональными операторами, осуществляющими деятельность на территории соответствующих областей: письмо мурманского филиала АО «Ситиматик» вх. от 24.08,2022 №144902/22, письмо ООО «Тюменское экологическое объединение» вх. от 22.03.2022 № 50941-ДСП/22, письмо ЕМУП «Спецавтобаза» вх. от 45667-ЭП-ДСП/22, письмо АО «Югра-Экология» вх. от 16.03.2022 № 4573 8-ЭП-ДСП/22, а также письмом Главного управления экономической безопасности и противодействии коррупции МВД России вх. от 21.04.2022 №75159-ДСП/22.

Судом правомерно отмечено, что в отношении 20 из 62 анализируемых закупочных процедур заказчиками были установлены ограничения участия- участниками конкурентных процедур могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - МСП) или социально ориентированные некоммерческие организации. 

Соответственно, в тех случаях, когда тот или иной Заявитель не являлся субъектом МСП, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ему по соответствующим торговым процедурам с указанным требованием не вменялось.

Таким образом, решением ФАС России обоснованно установлен факт нарушения Заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя доводы ООО «Транссервис» о нарушении процедуры при производстве по делу № 22/04/14.32-101/2022 об административном правонарушении, что выразилось, по мнению Общества, в составлении протокола неуполномоченным должностным лицом, коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 2 статьи 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять, в том числе должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов.

На основании части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2, 3 и 6.2 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и Банком России в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Как следует из материалов дела, протокол по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Транссервис» составлен начальником отдела расследований в сфере регулируемых тарифов Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Ссылка ООО «Транссервис» на статью 23.48 КоАП РФ подлежит отклонению, так как положения указанной статьи не регламентируют порядок составления протокола по делу об административном правонарушении.

Довод заявителей жалоб о наличии смягчающих обстоятельств, не учтённых антимонопольным органом, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Так, представление в рамках рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства и дела №22/04/14.32-101/2022 об административном правонарушении сведений и документов по запросу антимонопольного органа не может быть признано смягчающим обстоятельством.

Указанное обстоятельство может быть признано смягчающим только в том случае, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, представило в административный орган доказательства совершённого им правонарушения, которые не были известны административному органу и которые позволили установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения.

Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица, неисполнение которой является основанием для привлечения к административной ответственности.

С учётом же того, что событие административного правонарушения установлено ФАС России по итогам рассмотрения дела №22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, какие-либо документы и сведения, подтверждающие событие правонарушения и обстоятельства его совершения, ООО «Транссервис» в рамках рассмотрения дела №22/04/14.32-101/2022 об административном правонарушении в принципе не могли быть представлены, что, в свою очередь, исключает возможность учёта, в данном случае, такого смягчающего обстоятельства, с учётом буквального толкования пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Более того, необходимо отметить, что в соответствии со статьёй 25 Закона о защите конкуренции, на хозяйствующих субъектов возложена обязанность представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию, необходимые антимонопольному органу для осуществления его полномочий.

Непредставление в срок сведений и информации влечёт за собой ответственность, установленную частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

Соответственно, представление ООО «Транссервис» документов и информации является прямой обязанностью Общества, поэтому не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ. 

При этом, какие-либо иные действия, которые можно бы было расценить как содействие при производстве по делу № 22/04/14.32-101/2022 об административном правонарушении, Обществом не осуществлялись, из чего следует, что у ФАС России отсутствовали основания для учёта указанного смягчающего обстоятельства.

В отношении доводов ООО «Транссервис» о совершении правонарушения впервые судебная коллегия отмечает следующее.

Перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность за злоупотребление доминирующим положением, является исчерпывающим, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения.

Так, Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 14.31 КоАП РФ дополнена примечанием 2, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного в том числе, статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные только пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Обстоятельства, не поименованные в названных пунктах, при назначении наказания за заключение антиконкурентого соглашения, учитываться не могут.

Совершение административного правонарушение впервые не поименовано в указанных пунктах части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, в связи с чем, правомерно не было учтено антимонопольным органом при назначении административного наказания.

По аналогичным основаниям также подлежат отклонению заявленные иными апеллянтами в апелляционных жалобах доводы о наличии оснований для применения смягчающих административную ответственность обстоятельства в виде оказания содействия антимонопольному органу при производстве по соответствующим делам и совершение Обществами правонарушений впервые.

По мнению ООО «Транссервис», имеются предусмотренные частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительные обстоятельства, связанные с имущественным и финансовым положением Заявителя, позволяющие снизить размер административного штрафа.

Вместе с тем, вопреки доводам ООО «Транссервис», основания для снижения размера административного штрафа отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Следует отметить, что снижение административного штрафа является правом, а не обязанностью должностного лица, а реализация данного права не должна осуществляться бессознательно, в отсутствие к тому необходимых предпосылок.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ такими предпосылками выступают: исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица и если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Представленные ООО «Транссервис» сведения не свидетельствуют о том, что общество находится в тяжёлом финансовом положении. 

В материалы настоящего дела не представлены доказательства, отражающие финансовое положение общества; ООО «Транссервис» также не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Кроме того, обстоятельства тяжелого финансового положения нельзя отождествлять с обстоятельствами, затрудняющими исполнение постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку в соответствии со статьей 56 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица отвечать по всем обязательствам всем принадлежащим им имуществом, а также правами требования к другим лицам.

Таким образом, отсутствие или недостаточность денежных средств у привлеченного к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Помимо этого, имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для снижения размера административного штрафа.

Учитывая характер административного правонарушения, степень вины нарушителя, назначенный штраф соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания. 

Произвольное снижение назначенного ФАС России штрафа противоречит принципу соразмерности и целям административного наказания.

Таким образом, в действиях заявителей доказано наличие состава вмененного правонарушения, в том числе, субъективная сторона. Порядок производства по делам об административных правонарушениях антимонопольным органом, соблюден.

Размер штрафа исчислен антимонопольным органом в соответствии с установленной санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ на основании представленных заявителями сведений о совокупном размере суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), с учетом пунктов 3 - 5 Примечания к указанной статье. Оспариваемые постановлениясодержат подробный расчет назначенной санкции.

К арифметическому расчету претензий у подателей жалоб нет.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 210 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований. Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителей, отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Ссылка апеллянтов на судебную практику во внимание не принимается, поскольку при рассмотрении дел, приведенных в апелляционных жалобах, суд исходил из обстоятельств, не тождественных обстоятельствам настоящего спора.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к тому, что обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в размере 1500 руб. подлежат оставлению на подателях апелляционных жалоб. 

ООО «Транссервис» подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина на основании платежного поручения от 10.11.2023 № 15430.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2023 по делу №А40-274227/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить ООО «Транссервис» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную (платежное поручение № 15430 от 10.11.2023).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              В.И. Попов 

 

Судьи:                                                                                                            Г.М. Никифорова 

 

                                                                                                                                 ФИО1