ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4196/2018

г. Киров

16 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дьяконовой Т.М.,

судейКормщиковой Н.А., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ФГУП  «РОСМОРПОРТ» – ФИО3, по доверенности от 11.05.2018, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РТ-Капитал»

на определение Арбитражного суда Кировской области от 24.04.2019 по делу № А28-4196/2018, принятое судом в составе судьи Шакирова Р.С., 

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «РОСМОРПОРТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к открытому акционерному обществу «Сосновский Судостроительный завод» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о включении требования в сумме 206110165 руб. 26 коп. в реестр требований кредиторов,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «РОСМОРПОРТ» (далее – кредитор, ФГУП «РОСМОРПОРТ») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «Сосновский Судостроительный завод» (далее – должник, ОАО «Сосновский Судостроительный завод») о включении в реестр требований кредиторов должника требования на сумму 199820001 руб. 01 коп. задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО АКБ «НОВИКОМБАНК».

 Определением Арбитражного суда Кировской области от 24.04.2019 заявленные требования удовлетворены.

Общество с ограниченной ответственностью «РТ-Капитал» (далее – конкурсный кредитор, ООО «РТ-Капитал»), не согласившись с принятым определением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить.

По мнению заявителя, процент готовности судов оказался выше, нежели заявленный в первоначальном расчете. Соответственно, подлежала уменьшению сумма неотработанного аванса. Однако кредитор не уменьшил размер своего требования, исходя из большей степени готовности катеров, а взял принципиально иное основание расчета задолженности и увеличил размер своих требований. ФГУП «РОСМОРПОРТ» вместо использования фактической стоимости выполненных должником работ по строительству катеров № 702, № 703 прибавило к фактической стоимости работ по строительству катера стоимость корпусов, а не работ по строительству катеров № 702, № 703. Кардинальная смена заявителем способа и основания расчета спустя полгода после подачи требования о включении в реестр требований кредиторов и получения суммы банковской гарантии, свидетельствует о недобросовестности заявителя. Следовательно, требование кредитора не может быть включено в реестр требований кредиторов должника. Кроме того, требование ФГУП «РОСМОРПОРТ» рассмотрено судом первой инстанции в нарушение положений пункта 7 статьи 71 Закона о банкротстве (кредитором в феврале 2019 года уточнением изменено основание поданного заявления), так как подлежало рассмотрению в следующей процедуре банкротства. Судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство АО АКБ «НОВИКОМБАНК» о процессуальном правопреемстве.

ФГУП «РОСМОРПОРТ» в отзыве указывает, что кредитор произвел уточнение ранее заявленного в соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве требования, что повлекло увеличение размера суммы требования, при этом ни предмет, ни основания требований не изменились. Указание в апелляционной жалобе об увеличении процента готовности судов по сравнению с ранее указанной готовностью в заявлении ФГУП «РОСМОРПОРТ» неправомерно. Ни конкурсным кредитором, ни конкурсным управляющим не оспорено заключение АО «ЦНИИМФ», не представлено доказательств иной стоимости построенных корпусов судов, не заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы. Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Конкурсный управляющий в отзыве указывает, что судом первой инстанции незаконно  и необоснованно принят произведенный заявителем расчет неотработанного аванса, поскольку в данном расчете вместо фактической стоимости выполненных должником работ, что соответствует правовой природе договора подряда, была использована стоимость корпусов катеров, причем без учета оборудования. ТРЕБОВАНИЕ ФГУП «РОСМОРПОРТ» рассмотрено арбитражным судом в нарушение положений пункта 7 статьи 71 Закона о банкротстве. 

Судебное заседание 12.08.2019 было отложено на 09.09.2019.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Шаклеиной Е.В. на судью Кормщикову Н.А.

Конкурсный управляющий, иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Законность определения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 11.08.2014 между ФГУП «РОСМОРПОРТ» (заказчик) и ОАО «Сосновский Судостроительный завод» (подрядчик) заключен договор № 400/ДО-14 (в редакции дополнительного соглашения от 28.09.2017 № 4), согласно которому ОАО «Сосновский Судостроительный завод» обязался построить и передать ФГУП «РОСМОРПОРТ» не позднее 30.11.2017 первый лоцмейстерский катер «Виктор Кусков», второй катер «Гидрограф Равдин» и третий катер «Анатолий Климов» - не позднее 31.10.2018. 

В соответствии с пунктом 10.1 договора подрядчик гарантировал возможность непрерывной эксплуатации катера в течение 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приема-передачи катера кредитору. В течение гарантийного периода подрядчик несет ответственность за все дефекты и эксплуатационные недостатки, которые могут быть вызваны несоблюдением технических условий, низким качеством работы, использованием материалов низкого качества, ненадлежащей конструкцией или сборкой на верфи подрядчика, независимо от факта, что они могли быть не выявлены во время испытаний и приемки катеров. 

В силу пункта 10.4 договора, если для заказчика окажется невозможным из-за местонахождения или состояния катеров переправить их на верфь подрядчика, и если обнаруженные повреждения или дефекты не могут быть устранены посредством ремонта или замены механизмов или частей, поставленных подрядчиком, заказчик имеет право по его усмотрению доверить устранение дефектов другому лицу за счет подрядчика, и стоимость этих работ должна быть возмещена подрядчиком заказчику по фактическим затратам заказчика.

Согласно пункту 17.12 договора в случае введения арбитражным судом в отношении подрядчика процедуры банкротства заказчик вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем (внесудебном) порядке, уведомив подрядчика в письменной форме. При этом датой расторжения договора считается дата, указанная в уведомлении о его расторжении.

Платежными поручениями от 25.08.2014 № 3127, от 22.06.2015 № 3453, от 22.06.2015 № 3452, от 22.06.2015 № 3451, от 29.12.2015 № 8861, от 29.12.2015 №8858, от 16.02.2016 № 873, от 06.05.2016 № 2666, от 06.05.2016 № 2667, от 27.05.2016 № 3180, от 20.12.2017 № 6744, от 21.12.2017 № 6800 (т. 1 л.д. 62-67) кредитор перечислил должнику в качестве аванса и по факту выполненных работ 762271376 руб. 

В соответствии с актом приема–передачи от 23.11.2017 (т. 1 л.д. 61) подрядчик передал ФГУП «РОСМОРПОРТ» лоцмейстерское судно «Виктор Кусков» стоимостью 284713755 рублей. 

Впоследствии по судну «Виктор Кусков» произведено освидетельствование (акт освидетельствования от 26.10.2017 № 17.70036.130 – т. 1 л.д. 103-104), по результатам которого  выявлены дефекты, замечания и недостатки, устранить которые должник обязался в определенные сроки, указанные в гарантийном обязательстве должника (т. 1 л.д. 70-71). 

Письмами от 26.03.2018 № АЛ-32/2426-08 и от 16.04.2018 № ЯБ-32/3191-08 (т. 1 л.д. 72-73) должнику предложено принять меры к устранению недостатков и дефектов выполненных работ. 

Выявленные недостатки и дефекты должником не устранены.

Для осуществления ремонтных работ ФГУП «РОСМОРПОРТ» заключило с ЗАО «Канонерский судоремонтный завод» договор от 17.05.2018 № 18-157 (т. 1 л.д. 74-97).

 Объем выполненных работ по устранению дефектов на сумму 4209210,51 руб. подтверждается сметой – ведомостью (с учетом положений дополнительного соглашения № 1), актом сдачи – приемки выполненных работ от 28.06.2018, платежным поручением об оплате работ. Выполненные работы направлены на устранение замечаний РМРС, указанных в акте от 26.10.2017 № 17.70036.130.

Кредитор направил в адрес должника претензию от 23.07.2018 № 2843/18 (т. 1 л.д. 101-102) с требованием возместить расходы кредитора в связи с устранением недостатков выполненных работ в размере 4209210 руб. 51 коп.,

Претензия оставлена без удовлетворения. 

Кроме того, кредитором понесены расходы на проведение мероприятий по устранению замечаний по акту РМРС в отношении пожарной защиты в размере 14640 руб. (акт выполненных работ от 27.12.2017 № 1279 ООО «Производственный Комбинат») и расходы на освидетельствование судна в РМС в сумме 131059 рублей 50 копеек. 

Общая сумма понесенных кредитором расходов на устранение дефектов судна «Виктор Кусков», а также замечаний РМРС при его освидетельствовании составила 4354910 руб. 01 коп. (платежные поручения от 16.01.2018 № 630, от 25.07.2018 № 12859, от 27.07.2018 № 12955, от 02.08.2018 № 13319 – т. 1 л.д. 114-117).

Письмом от 07.03.2018 (т. 1 л.д. 69) должник известил кредитора о приостановлении работ над судами в связи с отсутствием финансирования.

Письмом от 30.07.2018 № АЛ-32/6395-03 кредитор уведомил должника об одностороннем отказе от исполнения договора (расторжении договора) с 01.08.2018.

По состоянию на 01.08.2018 процент готовности второго катера «Гидрограф Равдин» определен кредитором в размере 55 %, третьего катера «Анатолий Климов» в размере 50%. 

В связи с ненадлежащим исполнением должником договора от 11.08.2014 № 400/ДО-14 кредитор обратился к АО АКБ «НОВИКОМБАНК» с требованием от 02.08.2018 № АЛ-32/6501-03 (т. 2 л.д. 11-13) о выплате 157585873 руб. 50 коп., предусмотренных договором банковской гарантией от 23.01.2018 №321бг/17 (т. 2 л.д. 9-10). 

Банк исполнил свои обязательства по договору банковской гарантии, перечислив кредитору 157585873 руб. 50 коп. по платежному поручению от 21.08.2018 № 321 (т. 2 л.д. 14). 

Определением Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2018 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением арбитражного суда от 05.06.2019 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4.

Неисполнение должником обязательств по договору от 11.08.2014 № 400/ДО-14 послужило основанием для обращения кредитора в Арбитражный суд Кировской области с требованием о возврате неизрасходованного аванса.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, пришел к выводу о наличии правовых оснований для признания требования ФГУП «РОСМОРПОРТ» обоснованным и включении 199820001 руб. 01 коп. долга в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Сосновский Судостроительный завод».

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя кредитора, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения определения суда, исходя из нижеследующего.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1).

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае факт перечисления кредитором денежных средств должнику в размере 762271376 руб. и неполное исполнение должником обязательств по договору от 11.08.2014 подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Конкурсный кредитор, обращаясь в суд апелляционной инстанции, указывает на несогласие с размером неотработанного должником аванса.

Как следует из материалов дела, кредитором представлено заключение акционерного общества «Центральный научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт морского флота» (АО «ЦНИИМФ») от 06.02.2019 № ЯКУТ 47 061-19 (т. 2 л.д. 81-129) по экспертной оценке стоимости фактически выполненных работ по строительству двух недостроенных лоцмейстерских катеров «Гидрограф Равдин» (стр. №702) и «Анатолий Климов» (стр. №703). 

По результатам экспертной оценки определена степень готовности катеров: для катера № 702 – 66,43%, для катера № 703 – 65,83%.

Кроме того, в заключении указано, что фактические затраты на строительство лоцмейстерских катеров на начало 2019 года:

- для катера № 702 – 126383818 руб.;

- для катера № 703 – 106833581 руб.

Стоимость корпусов лоцмейстерских катеров и установленного на них оборудования, но без учета закупленного оборудования, находящегося на складах должника составляет: для катера  № 702 – 68223558 руб., для катера  № 703 – 56137399 руб.

Данное заключение лицами, участвующими в деле, не оспорено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал верным расчет требований кредитора, исходя из сумм для катера  № 702 – 68223558 руб., для катера  № 703 – 56137399 руб.

Доводы заявителя о том, что при расчете требований должна учитываться определенная в заключении степень готовности катеров и стоимость катеров, указанная в договоре от 11.08.2014, подлежит отклонению.

Как следует из условий спорного договора, в стоимость катеров (№ 702-263184865 руб., № 703 – 262101380 руб.) включены не только затраты должника на строительство катеров, но и расходы на подготовку производства, доставку судна до порта, предоставление технической и эксплуатационной документации, получение всех свидетельств РМРС, сертификатов и свидетельств других контролирующих и надзорных органов, страхование катеров и иные статьи расходов, которые должником не понесены. 

Таким образом, расчет затрат на строительство катеров, предложенный заявителем жалобы, является неверным. 

Напротив, суммы для катера  № 702 – 68223558 руб., для катера  № 703 – 56137399 руб. включают понесенные должником затраты, в том числе на оборудование, которое установлено на катерах, но без учета затрат на оборудование, которое фактически не установлено.

Доводы заявителя о том, что кредитором одновременно в феврале 2019 года изменены предмет и основания заявленного требования, несостоятельны.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В рассматриваемом случае кредитор, предъявляя требование о включении в реестр требований кредиторов, указывал размер неотработанного должником по договору аванса 206110165 руб. 26 коп.

Уточняя исковые требования в связи с выплатой по банковской гарантии и получением заключения АО «ЦНИИМФ» (т. 2 л.д. 78-80), кредитор уменьшил размер неотработанного должником аванса.

Таким образом, имеет место изменение размера заявленных требований, а не изменение предмета и основания иска, так как материально-правовое требование кредитора (установление размера неотработанного аванса) и обстоятельства, на которых основано требование (невыполнение должником своих обязательств по договору), остались прежними.

В данном случае изменение размера требований не является новым или дополнительным требованием по отношению к первоначально заявленному, следовательно, до вынесения определения по делу кредитор был вправе уменьшить размер заявленных требований.

Поскольку уточненные требования кредитора не имеют иные, отличные от первоначально заявленных требований предмет и основание требований, суд первой инстанции обоснованно принял уточнение кредитора.

Ссылка на нарушение судом первой инстанции положений пункта 7 статьи 71 Закона о банкротстве отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Пункт 7 статьи 71 Закона о банкротстве устанавливает, что требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного пунктом 1 статьи 71 срока для предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в отличие от увеличения размера требования при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения, что учитывается при определении последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом. Таким же образом следует квалифицировать и аналогичные заявления кредитора в отношении своего требования, предъявленного им в деле о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона о банкротстве.

Следовательно, при заявлении кредитором под видом увеличения размера своих требований к должнику нового требования либо изменения основания ранее заявленного требования, суды должны учитывать дату подачи такого заявления кредитора.

Однако, как установлено выше, кредитором при уточнении заявленных требований ни предмет, ни основания заявленных требований не менялись, в связи с чем положения пункта 7 статьи 71 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора судом первой инстанции не нарушены. 

Таким образом, обжалуемый судебный акт принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены или изменения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269 (пункт 1), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Кировской области от 24.04.2019 по делу № А28-4196/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РТ-Капитал» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.М. Дьяконова

Судьи 

Н.А. Кормщикова

ФИО1