Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-58643/2024

Дело № А40-88523/24

г. Москва

22 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2024 по делу № А40-88523/24

по заявлению ПАО «РОСТЕЛЕКОМ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третье лицо: ООО «ГАЗСТРОЙ»,

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 23.12.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 27.11.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 19.07.2024 по заявлению ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» (далее – заказчик) признаны недействительными принятые ФАС России (далее – антимонопольный орган) решение и предписание от 04.03.2024 № 223ФЗ-54/24.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заказчика поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей ООО «ГАЗСТРОЙ».

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) заказчиком проведен ценовой тендер в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зданий (сооружений, помещений) и прилегающих территорий Краснодарского филиала.

ООО «ГАЗСТРОЙ» обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 28.02.2024 № 223ФЗ-54/24 об обоснованности жалобы ООО «ГАЗСТРОЙ» и нарушении заказчиком Закона о закупках.

Вмененное нарушение заключается в том, что заказчик неправомерно установил требование к участнику закупки. В случае признания участника победителем закупки он должен представить банковскую гарантию, выданную исключительно банками, перечень которых установлен заказчиком.

Предписанием антимонопольного органа от 28.02.2024 № 223ФЗ-54/24 заказчику предложено устранить допущенные нарушения.

В п.34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, в рамках изложенных положений Закона о закупках заказчик установил требование к участнику закупки, что в случае признания его победителем он должен представить банковскую гарантию, выданную исключительно банками, перечень которых установлен заказчиком.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018). 

По мнению апелляционного суда,            условие о получении банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен заказчиком не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников аукциона.

По мнению апелляционного суда, условие о возможности представления банковской гарантии из перечня банков относится в равной мере ко всем участникам закупки. Согласование банковской гарантий, выданной одним из банков, входящих в указанный перечень не требуется.

Рассматриваемый перечень банков сформирован заказчиком исходя из критериев их финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности. Что направлено исключительно на обеспечение законных интересов и минимизацию финансовых рисков заказчика. 

В соответствии с финансовой политикой заказчика банки-контрагенты должны соответствовать требованиям, установленным Федеральным законом от 21.07.2014 № 213-ФЗ «Об открытии банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Перечень банков, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения договора или заявки при проведении заказчиком закупочных процедур определяется на основании перечня системно значимых кредитных организаций Банка России, а также соответствия следующим параметрам: капитал банка не менее 30 млрд. руб; наличие рейтинга АКРА/НКР/Эксперт РА (по крайней мере, от одного агентства) не ниже уровня ВВВ по национальной рейтинговой шкале; наличие в банке кредитных продуктов для корпоративных клиентов, в т. ч. возможности выдачи независимых гарантий.

Установленные заказчиком требования к участникам закупки объясняются необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.

Интерес в получении банковской гарантии от банков из установленного перечня объясняется в том числе тем, что распоряжением Правительства РФ от 15.10.2009 № 1475-р заказчик, являясь владельцем критической инфраструктуры и оператором связи, занимающим существенное положение, определен единственным исполнителем в рамках реализации ряда национальных программ, необходимых для развития инфраструктуры органов исполнительной власти, обороноспособности и безопасности страны.

Рассматриваемый перечень банков основан на объективных критериях их включения в такой перечень исходя финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности, что направлено исключительно на обеспечение законных интересов заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Банки-гаранты выбраны не произвольно, а по результатам определенных исследований и расчетов.

Апелляционный суд считает, что само по себе предъявление заказчиком рассматриваемого требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

При таких обстоятельствах заказчиком правомерно установлено в документации о закупке требование о банковской гарантии из перечня банков-гарантов.

Установленное заказчиком такого требование в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность представления банковской гарантии из перечня банков-гарантов не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Требование о предоставлении банковской гарантии из перечня банков-гарантов, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводит к нарушению антимонопольных запретов.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, что таким требованием ограничено количество участников закупки.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что рассматриваемое требование было включено в закупочную документацию под конкретного участника.

Доказательства того, что условие о представлении банковской гарантии из перечня банков-гарантов повлекло злоупотребления в сфере размещения заказов антимонопольным органом не представлены.

Следовательно, нарушения положений Закона о закупках в действиях заказчика отсутствуют.

Правовые подходы в рассмотрении аналогичных споров изложены в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2021 по делу № А40-157482/2020, от 02.11.2021 по делу № А40-96584/2020, от 22.02.2023 по делу № А40-79565/2021.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела. 

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2024 по делу № А40-88523/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.Е. Лепихин 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           О.С. ФИО2 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.