ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-114953/2020

31 мая 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2021 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «АрТель» - извещено, представитель не явился;

от муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «город Калининград» - ФИО1, представитель по доверенности от 31  августа 2020 года;

от общества с ограниченной ответственностью «ЯнтарьСервисБалтик» - ФИО2, представитель по доверенности от 15 октября 2020 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО3, представитель по доверенности от 11 ноября 2020 года, ФИО4, представитель по доверенности от 16 июля 2020 года;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью Компания «Строительные перспективы» - извещено, представитель не явился;

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Онкологический центр Калининградской области» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 25 мая 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЯнтарьСервисБалтик» и муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «город Калининград»

на решение от 10 декабря 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 17 февраля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-114953/20

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АрТель», муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «город Калининград», общества с ограниченной ответственностью «ЯнтарьСервисБалтик»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Компания «Строительные перспективы», государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Онкологический центр Калининградской области»

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10 декабря 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года, отказано в удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью «АрТель» (далее – ООО «АрТель»), муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» городского округа «город Калининград» (далее – МКУ «УКС», учреждение), общества с ограниченной ответственностью «ЯнтарьСервисБалтик» (далее – ООО «ЯнтарьСервисБалтик») о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) от 17 апреля 2020 года № 22/01/11-100/2019.

Не согласившись с выводами судов, ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представители ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС» поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 17 апреля 2020 года № 22/01/11-100/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «АрТель» и ООО «ЯнтарьСервисБалтик», были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. Кроме того, указанным решением ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в соглашении между организатором торгов и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Основанием для принятия решения послужили установленные по результатам проведенных ФАС России проверок факты нарушения законодательства допущенных при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000517001114 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту «Строительство общеобразовательной школы в Восточном жилом районе г. Калининграда», а также электронных аукционов с номерами извещений N 0813500000118004563 на право выполнения работ по строительству объекта «Общеобразовательная школа в п. Кез Удмуртской Республики» и N 0135200000518002235 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Областной онкологический центр. Калининградская область. Гурьевский район. П. Родники».

Не согласившись с решением от 17 апреля 2020 года № 22/01/11-100/2019, заявители обратились в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО «АрТель», ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС» суд первой инстанции, с которым согласился апелляционный суд, признал оспариваемое решение ФАС России соответствующим закону. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению. ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Судами установлено, что в рамках федерального проекта «Современная школа», обеспечивающего достижение целей, целевых и дополнительных показателей национального проекта «Образование», 09 октября 2017 года был проведен электронный аукцион с номером извещения N 0135200000517001114 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту «Строительство общеобразовательной школы в Восточном жилом районе г. Калининграда», в котором принял участие единственный хозяйствующий субъект - ООО «ЯнтарьСервисБалтик».

Согласно проекту строительства, а также положительному заключению экспертизы данного проекта и результатов инженерных изысканий, выданного государственным автономным учреждением Калининградской области «Центр проектных экспертиз», продолжительность строительства объекта составляет 23 месяца, при этом указанный срок рассчитан с учетом бесперебойной работы на объекте, в том числе и в зимнее время.

Однако, аукционной документацией МКУ «УКС» был установлен срок выполнения подготовительных и строительно-монтажных работ в течение 370 календарных дней, но не позднее 10 ноября 2018 года, то есть в течение 12 месяцев и 5 дней.

По состоянию на 31 октября 2018 года объем выполненных ООО «ЯСБ» работ составил 58%, то есть за 10 дней до окончания срока выполнения работ объект не мог быть построен и сдан, что свидетельствует о невозможности его строительства в сокращенный срок, за один календарный год. 

В связи с изложенным МКУ «УКС» и ООО «ЯСБ» было заключено дополнительное соглашение N 2, в результате которого срок действия контракта и выполнение работ продлены по независящим от сторон обстоятельствам с 10 ноября 2018 года до 29 марта 2019 года, то есть дополнительно на 139 дней, в результате чего с учетом сроков, предусмотренных дополнительным соглашением, срок строительства объекта составляет 17 месяцев.

В качестве доказательства наличия предварительного соглашения судами принято во внимание представленное ФАС России доказательство, полученное в ходе внеплановой выездной проверки ООО «ЯнтарьСервисБалтик». Так, на рабочем компьютере заместителя генерального директора ФИО5 обнаружен файл (электронный документ), поименованный как «ДС школа ВЖР», содержащий проект дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту от 30 октября 2017 года N 804759.

В упомянутом проекте указаны стороны соглашения - И.В. Соломянюк (МКУ «УКС») и ФИО6 (ООО «ЯнтарьСервисБалтик»), реквизиты сторон, а также вносимые изменения в существенные условия контракта в части увеличения срока строительства, при этом датой создания файла является 23 января 2017 года, с учетом чего ФАС России сделан вывод о том, что проект дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту от 30 октября 2017 года N 804759 с изменением существенных условий контракта в части увеличения сроков строительных работ был подготовлен сторонами еще задолго до даты проведения электронного аукциона (09 октября 2017 года), что свидетельствует о заключении и реализации антиконкурентного соглашения в рамках проведения данного аукциона.

Суд кассационной инстанции соглашается в данной частим с выводами судов.

Доводы ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС» о том, что необходимость продления срока строительства объекта была обусловлена изменением объема финансирования строительства отклоняются, поскольку срок выполнения работ на основании пункта 2.2 контракта от 30 октября 2017 года N 804759 относится к существенным условиям контракта и не мог быть изменен в силу пунктов 2.1, 4.3 Контракта.

В части нарушения ООО «АрТель» и ООО «ЯнтарьСервисБалтик» положений пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судами указано следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Антиконкурентные действия, как правильно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, заключались в устном соглашении; при этом поведение хозяйствующих субъектов объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к поддержанию цен, обеспечивая неконкурентные преимущества, что невозможно при конкурентной борьбе.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Вместе с тем достаточность доказательств в каждом конкретном случае в отношении каждого участника должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности имеющихся материалов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Судами установлен факт совместной подготовки ООО «Артель» и ООО «ЯнтарьСервисБалтик» заявок для участия в электронном аукционе с номером извещения N 0813500000118004563.

Так, суды указали, что исполнительным директором ООО «Артель» ФИО7 были подготовлены заявки обоих участников, о чем свидетельствует совпадение свойств файлов, а именно даты создания данных заявок и идентичность приложения к подаваемой заявке. Кроме того, указанные заявки были направлены в адрес ООО «УС-200» электронным письмом с rar-архивом, название которого совпадало с номером извещения аукциона.

Произошедшее в ходе проведения указанного аукциона минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта в размере 1%, как установили суды, также свидетельствует о реализации антиконкурентного соглашения. Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Судами установлено, что реализация заключенного между ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и ООО «Артель» антиконкурентного соглашения также происходила при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000518002235 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Областной онкологический центр. Калининградская область. Гурьевский район. П. Родники».

Судами установлено, что из переписки в мессенджере WhatsApp между директорами ООО «Артель» и ООО «ЯнтарьСервисБалтик» следует, что указанные лица обсуждали действия по реализации антиконкурентного соглашения, совместную подготовку участия в данном аукционе, возможность минимального снижения при проведении электронного аукциона с номером извещения N 0135200000518002235, а также возможность недопущения к участию в торгах иных хозяйствующих субъектов-конкурентов.

В данной переписке, как указали суды, ООО «ЯнтарьСервисБалтик» уделяло особое внимание условию соглашения, согласно которому ООО «Артель» не должно снижаться на аукционе. При анализе информации, скопированной с рабочего компьютера ФИО5, обнаружены электронные документы, поименованные следующим образом: «Соглашение ЯСБ-Артель Онкоцентр» (дополненный) и «Соглашение Онкоцентр», которые свидетельствуют о том, что ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и ООО «Артель» договаривались реализовать проект по строительству объекта «Областной онкологический центр. Калининградская обл.» на условиях заключения договора субподряда между данными хозяйствующими субъектами. Кроме того, в чате ФИО6, ФИО5 с ФИО8 и иными лицами обсуждался вопрос о перечислении денежных средств в качестве обеспечения заявки для участия ООО «Артель» на электронном аукционе с номером извещения N 0135200000518002235.

Помимо этого, в рамках антиконкурентного соглашения ООО «ЯнтарьСервисБалтик» также осуществляло проверку заявок ООО «Артель», поданных для участия в электронном аукционе N 0135200000518002235.

Таким образом, судами сделан обоснованный вывод о наличии в действиях ООО «Артель» и ООО «ЯнтарьСервисБалтик» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Доводы ООО «ЯнтарьСервисБалтик» и МКУ «УКС», приведенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 декабря 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года по делу А40-114953/20 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин

В.В. Кузнецов