АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток,  ул. Светланская 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-23079/2015

г. Владивосток

13 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 июня 2017 года. Полный текст решения изготовлен 13 июня 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Э.Э. Падина,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальводоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 28.03.2013)

к Краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Дальнереченская центральная городская больница»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 17.10.2001)

о взыскании 29 701 059 рублей 89 копеек

при участии в заседании:

от истца - ФИО2, доверенность; ФИО3, доверенность; 

от ответчика - ФИО4, доверенность, ФИО5, доверенность; 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальводоканал» (далее истец, ООО «Дальводоканал») обратилось в Арбитражный суд приморского края с исковым  заявлением к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Дальнереченская центральная городская больница» (далее ответчик, КГБУЗ «Дальнереченская центральная городская больница»)  29 701 059 рублей 89 копеек за пользование услугами водоснабжения и водоотведения.

Решением Арбитражного суда Приморского края 08.02.2016 исковые требования удовлетворены  в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 решение первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.11.2016 решение Арбитражного суда Приморского края от 08.02.2016, постановление апелляционной инстанции  от 27.07.2016 по делу                                  № А51-23079/2015 отменены,  дело направлено  на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда от 12.01.2017 приняты уточнения на сумму 29 538 957 руб. 52 коп. По объекту поликлиника, расположенному  по адресу: 

<

...> основаны на актах обследования объекта № л/34, л/34/2 от 02.09.2014г., актом об устранении от 25.02.2015г.. По объекту прачечная,  расположенному  по адресу: 

<

...>  на акте обследования объекта №Ф/70 от 02.09.2014

Определением суда от 20.03.2017 в судебное заседание были вызваны и в порядке статьи 56 АПК РФ с предупреждением об ответственности, предусмотренной соответствующим законом опрошены свидетели ФИО6, ФИО7 

Истец в судебном заседании поддержал ранее представленное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

 Ответчик возражал против назначения строительно-технической экспертизы; указал, что в материалы дела представлена схема водоснабжения по объекту «Поликлиника» с приложением фотографий, отраженная в экспертном заключении имеющимся в материалах дела. Сторонами не оспаривается наличие хозяйственного и пожарного ввода. Внутренний диаметр трубы возможно установить с учетом толщины ее стенок, определенных в соответствии с положения ГОСТ 10704-91 "Трубы стальные электросварные прямошовные сортамент"; Акты №№ л/34, л/34/2 от 24/11/2014, акт допуска узла учета к эксплуатации от 25 февраля 2015 к настоящему предмету спора не относится.

Судом рассмотрено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы и отказано в его удовлетворении в  виду отсутствия достаточных оснований. 

Истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы в отношении исследования работы прибора учета холодной воды марки METER ВК –Г/50, заводской номер Н5101095 11 в период с 02.09.2014 по 24.02.2015. 

 Ответчик возражал против назначения экспертизы по исследованию работы прибора учета холодной воды марки METER ВК –Г/50, заводской номер Н5101095 11 в период с 02.09.2014 по 24.02.2015.

Судом рассмотрено ходатайство о назначении экспертизы по исследованию работы прибора учета холодной воды марки METER ВК –Г/50, заводской номер Н5101095 11 в период с 02.09.2014 по 24.02.2015 и отказано в его удовлетворении в  виду отсутствия достаточных оснований и отсутствия прибора учета. 

Истец заявил ходатайство о привлечении специалиста – ФИО8 для дачи пояснений по вопросу: осуществлялось ли вмешательство в работу прибора учёта до момента проверки. 

Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о вызове специалиста.

Судом рассмотрено ходатайство о привлечении специалиста – ФИО8 и отказано в его удовлетворении в виду отсутствия достаточных оснований. 

Ходатайства о назначении судебных экспертиз и привлечении специалиста отклонены в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

Аналогичным образом рассматриваются вопросы привлечения специалистов.

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Данные нормы не носят императивного характера, а предусматривают рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

В данном случае совокупности доказательств, представленных сторонами и их оценки, в том числе с учетом приобщенных  05.06.2017 в материалы дела документов,  суд  посчитал достаточным для полного, всестороннего и объективного рассмотрения настоящего спора по существу и для принятия решения по результатам рассмотрения данного спора, в связи с чем на момент разрешения ходатайств у суда отсутствуют основания, необходимость и целесообразность для назначения судебных экспертиз и привлечения специалиста.

Представитель истца  заявленные исковые требования поддержал по доводам иска, дополнениях к нему; указал, что выявленные нарушения 02.09.2014  подтверждаются также представленными актами от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70.

 Представитель ответчика исковые требования оспорил по доводам, изложенным в отзыве, дополнениях на отзыв, в иске просил отказать. 

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из иска, его уточнений и из материалов дела, постановлением Администрации Дальнереченского городского округа Приморского края от 17.03.2014 N 302, ООО "Дальводоканал" определено гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории Дальнереченского городского округа с 01.04.2014.

01.03.2014 между обществом "Дальводоканал" и обществом "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" (ООО "ДВРКЦ") заключен агентский договор N 1, по условиям которого ООО "ДВРКЦ" уполномочено на заключение договоров с клиентами, выставление счетов на оплату и сбор платежей за услуги водоснабжения и водоотведения.

08.07.2014 между ООО "Дальводоканал" (организация ВКХ) в лице ООО "ДВРКЦ" и КГБУЗ "Дальнереченская центральная городская больница" (абонент) заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения № 49 сроком действия до 01.05.2015 с возможностью последующей пролонгации.

По условиям договора от 08.07.2014 N 49, организация ВКХ обязалась подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из центральных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду на объекты ответчика, в числе которых здание поликлиники, расположенной по ул. Ленина, 34 в г. Дальнереченске, здание скорой и гараж, расположенные по ул. Красной, 12 в г. Дальнереченске, здание прачечной (хозяйственный корпус), расположенное по ул. Фадеева, 70 в г. Дальнереченске, инфекционное отделение, расположенное по ул. Пушкина, 17 в г. Дальнереченске, а абонент обязался оплачивать холодную (питьевую) воду.

02.09.2014 представителем общества "Дальводоканал" в присутствии представителя учреждения ФИО7 проведена проверка водохозяйственной деятельности объектов ответчика, расположенных по адресам: 

<

...> (поликлиника N 1), ул. Фадеева, 70 (прачечная).

В результате проверки выявлено, что в здание поликлиники по ул. Ленина, 34 входит два ввода, диаметр которых равен 114 мм; на одном из указанных вводов установлен прибор учета воды марки METER ВК-Г/50 с заводским N Н510109511. Согласно паспорту на данный прибор учета воды 10.05.2012 произведена его поверка, однако заводская поверочная пломба на приборе учета воды отсутствует, на втором вводе диаметром 114 мм отсутствует прибор учета воды, а также отсутствует пломба на задвижке обводной линии, которая находилась в открытом состоянии.

Данные нарушения зафиксированы в двусторонних актах проверки  от 02.09.2014 № Л/34 и  № Л/34/2.

На объекте - прачечная по ул. Фадеева, 70 проверкой установлено, что в помещении прачечной имеется ввод диаметром 100 мм, оборудованный прибором учета воды марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским N Н510305812, до которого врезан отвод диаметром 75 мм с накрученной заглушкой и не опломбированный пломбой ресурсоснабжающей организации. Данные нарушения отражены в акте проверки от 02.09.2014 № Ф/70.

По результатам проверки учреждению выданы предписания об устранении нарушений от 04.09.2014 N 214, от 04.09.2014 N 215, от 04.09.2014 N 216, которые получены ответчиком почтой 12.09.2014.

25.02.2015 истцом на объекте ответчика по ул. Ленина, 34 допущен к эксплуатации новый прибор учета марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским N Н510722814, дата поверки 14.11.2014, срок 6 лет, что подтверждается актом допуска узла учета к эксплуатации от 25.02.2015.

Посчитав, что в действиях учреждения имеется безучетное потребление ресурса, применив положения пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), общество произвело коммерческий учет потребленной воды методом пропускной способности на общую сумму 29 701 059 руб. 89 коп., направив ответчику претензию с требованием об оплате задолженности.

Отказ ответчика от уплаты начисленной суммы послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом уточнений).

12.01.2017 истец уточнил требования исходя из расчета по объекту поликлиника, расположенному по адресу: 

<

...>, где диаметр водопроводного ввода в точке подключения к централизованным системам водоснабжения равен 100 мм (радиус = 0,05 м). В соответствии с актами обследования объекта № л/34, л/34/2 от 02.09.2014г., актом об устранении от 25.02.2015г. количество дней нарушения на данном объекте равно 177 дням (с 02.09.2014г. по 24.02.2015г.). Для приведения значений в единую систему единиц измерений, секунды переводим в часы, для чего 1,2 м/сек умножаем на 3600 сек, а радиус трубы из миллиметров переводим в метры, итого получаем: 3,14 * 0,052 * 1,2 * 3600 * 24 - 813,89 м3. Получаемый результат есть количество потребленной воды в сутки, который умножается на количество дней нарушения и на стоимость энергоресурса за м: 813,89 м3 * 177 дней * 27,06 руб. = 3 898 223,82 руб. - сумма, подлежащая оплате за услуги водоснабжения; 813,89 м3 * 177 дней * 33,66 руб. = 4 849 010,12 руб. - сумма, подлежащая оплате за услуги водоотведения итого 8747233,93 руб. - сумма задолженности за безучетное потребление услуг водоснабжения и водоотведения по объекту поликлиника за период с 02.09.2014г. по 24.02.2015г; по объекту прачечная, расположенному по адресу: 

<

...>, где диаметр водопроводного ввода в точке подключения к централизованным системам водоснабжения равен 100 мм (радиус = 0,05 м). В связи с чем, количество потребленной воды в сутки на данном объекте также равно 813,89 м3. В соответствии с актом обследования объекта №Ф/70 от 02.09.2014г. количество дней нарушения на данном объекте равно 421 дням (с 02.09.2014г. по 27.10.2015г.). итого 813,89 мЗ * 421 дней * 27,06 руб. = 9 272 046,50 руб. - сумма, подлежащая оплате за услуги водоснабжения. 813,89 мЗ * 421 дней * 33,66 руб. = 11 533 521,25 руб. - сумма, подлежащая оплате за услуги водоотведения. Всего 20805567,75 руб. - общая сумма задолженности за безучетное потребление энергоресурсов по объекту прачечная за период с 02.09.2014г. по 27.10.2015г. без учета оплаты согласно прибора учета.

В связи с произведенной ответчиком оплаты за сентябрь 2014г. в сумме 13 844,16 руб. по объекту прачечная, то данная сума подлежит вычету из суммы требований по объекту прачечная: 20 805 567,75- 13 844,16= 20.791.723,59 руб. По двум объектам (прачечная, поликлиника) сумма задолженности за самовольное пользование услугами водоснабжения и водоотведения составляет 29 538 957, 52 руб., которые были приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ. 

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участников процесса, счёл исковые требования не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Согласно статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из п. 2 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" следует, что к договору водоснабжении применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено названным Законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора водоснабжения.

Так, согласно п. 35, 36 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента. Организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

В соответствии с п. 84 Правил N 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями.

Согласно п. 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании п. 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения. Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Изложенные положения Правил N 644 содержат в себе правило о том, что для проведения мероприятий, установленных п. 147 Правил, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Часть 2 п. 148 Правил N 644 устанавливает дополнительные (специальные) условия о сроке предварительного оповещения абонента при необходимости проведения обследования водопроводных и канализационных сетей и проведения отбора проб воды и сточных вод, но не отменяет общего условия о необходимости предварительного оповещения абонента о дате и времени посещения по остальным действиям, указанным в п. 147.

На основании п. 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Наличие у водопроводно-канализационного хозяйства организации права на доступ к водопроводным и канализационным сетям абонента, местам отбора проб воды, сточных вод и приборам учета холодной воды, сточных вод и на осуществление контрольных проверок корреспондирует с ее обязанностью неукоснительного соблюдения законодательно установленного порядка проведения проверок (раздел ХI правил №644), принимая во внимание императивность требований законодательства к правилам и процедуре фиксации нарушений.

Вопросы, связанные с предварительным уведомлением абонента о предстоящей проверке (не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования), обстоятельства проведения проверок и соблюдение законодательно установленного порядка таких проверок имеют существенное значение для принятия в качестве допустимых доказательств выявленных нарушений актов оставленных по их результатам. На данные обстоятельства указывают правовые позиции изложенные в судебных актах вышестоящих судов (ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО от 11 ноября 2016 г. N Ф03-4542/2016 по настоящему делу, ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО от 25 января 2017 г. N Ф03-6243/2016, ПОСТАНОВЛЕНИЕ АС ДВО  от 9 марта 2017 г. N Ф03-222/2017, ПОСТАНОВЛЕНИЕ 5ААС от 02.06.2017 по делу  № А51-44/2017).

Истец ссылается на нарушение водохозяйственной деятельности Учреждения в здании поликлиники по ул. Ленина, 34 и в здании прачечной по ул. Фадеева, 70 , что зафиксированно в актах  от 02.09.2014 №№ Л/34, Л/34/2, Ф/70. В ходе судебного заседания истец также пояснил, что выявленные нарушения подтверждаются также актами от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70. Как указал истец данные проверки проводились с извещением ответчика и с участием его компетентного представителя.

Категорически возражая и считая  нарушенной процедуру проверки  ответчик ссылается на то, что составленные акты по результатам проверки не могут быть признаны действительными, поскольку абонент не был надлежащим образом извещен о предстоящих проверках, его представитель не участвовал в них, акты получил уже после их проведения, расписавшись в их получении.

Рассмотрев доводы сторон и представленные доказательства об обстоятельствах извещения и процедуре проведения проверок суд пришел к следующим выводам.

 Положения Правил № 644 о порядке проведения направлены на обеспечение баланса прав и законных интересов организации ВКХ, с одной стороны, и абонента, с другой стороны, в целях предотвращения злоупотребления и обеспечения возможности прозрачного и эффективного контроля за исполнением абонентом своих обязательств.

Кроме положений Правил № 644  порядок обеспечения абонентом доступа организации ВКХ к приборам учета холодной воды также был согласован сторонами в пункте 24 договора от 08.07.2014 № 49, согласно которому организация ВКХ или по ее указанию иная организация предварительно оповещают абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих. Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсограмма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет").

В ходе судебного разбирательства и исследования доказательств установлено, что в материалах дела отсутствует уведомление абонента о предстоящей проверке в здании прачечной (хоз.корпус) по ул. Фадеева, 70, поскольку в уведомлении о предстоящей проверке от 02.09.2014 исх. № 206 поименованы следующие здания - здание - кухня, здание - городская больница N 1, здание - детское отделение стационара, здание - патологоанатомическое отделение; здание – прачечная (хоз.корпус) в уведомлении не указано, в то время как согласно схеме разграничения балансовой принадлежности по  ул. Фадеева 70 у ответчика расположено шесть объектов: главный корпус, детское отделение, патологоанатомическое отделение, хоз. корпус (прачечная), кухня, инфекционное отделение стационара. 

Материалами дела подтверждено, что уполномоченные лица ответчика, в том числе главный врач ФИО9 не извещались о проверке 02.09.2014, что подтверждается в том числе показаниями свидетеля со стороны истца – ФИО6, который в судебном заседании 06.04.2017 пояснил,  что 02.09.2014 в кабинет главного врача больницы он (ФИО6) не поднимался и главврачу  не сообщали, что будет проводиться проверка объектов больницы. Почему в требовании о проверке не была указана прачечная не знает.  Предписание о проверке 02.09.2014 вручал представителю больницы ФИО7 примерно в 10 час.10 мин. утра, который впоследствии участвовал в проверке, проверка была перенесена на  после обеда, на 13 час.00 мин..  Все время проверки прачечной ФИО7 присутствовал. Присутствовал при составлении всех актов, никуда не отлучался. Все объекты проверили в один день. У него (ФИО6) была  доверенность от истца от 11.08.2014 на подписание всех актов, с собой паспорта и удостоверения не было. Все акты составлялись на месте. ФИО7 показывал где находятся все объекты, т.к. они самостоятельно проникнуть в них не могли. Волобуев  акты подписал, он (ФИО6) не помнит, чтобы тот от подписей  отказывался. Акты подписал в графе «представитель абонента копию акта получил». В актах указано, что к ним прилагаются фото. Фотографирование производилось, но к актам они при составлении не могли быть приложены, т.к. изготавливались после проверки позже, уже в офисе своей организации. Ответчику впоследствии фото не направлялись. 

Свидетель со стороны ответчика ФИО7 о порядке извещения и проведения 02.09.2014 дал иные показания, полностью отрицая предварительное получение уведомления о проверке и свое участие в ней. Так, из показаний ФИО7 опрошенного в судебном заседании 06.04.2017 следует, что 02.09.2014 после обеда, примерно с 14 час. до 16 час. в его кабинет  пришел парень с «Водоканала» - Комащенко. Документы удостоверяющие личность и полномочия у  него не проверял, т.к. знал, что данный представитель работает в «Водоканале». Полагает, что тот пришел к нему т.к. скорее всего ни юриста ни другого представителя не было. Комащенко сказал, что сделали проверку, представил документы по результатам проверки и попросил в них расписаться. Он (ФИО7) в них расписался. В представленных свидетелю на обозрение требовании о проверке (исх. №206 от 02.09.2014), актах от 02.09.2014 пояснил, что подписи стоят его. Данные документы были представлены Комащенко ему на подпись уже  после проверки,  он (ФИО7) в проверках лично не участвовал, полномочий на участие в проверке не имеет. Главврачом больницы доверенность на участие в проверке ему не выдавалась и указаний от него участвовать в проверке не было. О предстоящей проверке его лично не уведомляли ни по телефону ни иным образом. В этот день (02.09.2014) ему могли звонить, но о проверке его не уведомляли.

Установив существенные  противоречия в показаниях свидетелей  ФИО6 и ФИО7 суд учитывает, что оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Критерий достоверности доказательств означает признание судом истинности или ложности сведений, содержащихся в доказательствах. Часть 3 ст. 71 АПК РФ дает легальное понятие достоверности доказательств как соответствия сведений, содержащихся в представленном суду доказательстве, действительности. Достоверность доказательств устанавливается арбитражным судом в результате сопоставления оцениваемого доказательства с иными доказательствами по делу. Оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи производится для того, чтобы устранить противоречия между доказательствами. 

Суд принимает во внимание, что объективными средствами контроля (фото-видеосъемка) порядок проведения проверки 02.09.2014 не зафиксирован.  В актах   от 02.09.2014 №№ Л/34, Л/34/2, Ф/70 указано, что к ним прилагаются фото, однако в актах данные сведения не соответствовали действительности, т.к. фотографии фактически изготавливались позже и ответчику в последствии не предавались (показания свидетеля со стороны истца ФИО6). Кроме того, в актах не указаны идентификационные сведения и характеристики фотоаппарата, которым проводилась фотофиксация. По данным основаниям судом было отказано истцу в приобщении к материалам дела фотографий.

Согласно позиции истца выявленные 02.09.2014 нарушения были установлены  и в ходе проверки 24.11.2014.

Суд, сопоставил  оцениваемые доказательства (предписание истца от 02.09.2014 исх. № 206,  акты   от 02.09.2014 №№ Л/34, Л/34/2, Ф/70) с иными доказательствами по делу, а именно с дополнительными доказательствами представленными истцом в подтверждение данных нарушений (предписание от 24.11.2014 (исх. истца №190 от 24.11.2014, входящий КГБУЗ №22211от 24.11.2014) и акты от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70). 

По результатам оценочных действий суд установил, что предписание от 24.11.2014 (исх. истца №190 от 24.11.2014)  было зарегистрировано ответчиком в канцелярии (входящий КГБУЗ №22211 от 24.11.2014),  соответственно истец действуя добросовестно и разумно мог также с целью безусловного и неоспоримого извещения уполномоченных лиц ответчика зарегистрировать и предписание истца от 02.09.2014 исх. № 206, однако этого не сделал и надлежащих доказательств уведомления уполномоченных лиц о предстоящей проверке 02.09.2014 в деле не имеется. Истцом в данном случае были нарушены положения пункта 148 правил № 644 («Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами»).

Анализ актов  от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70 показывает, что их содержание  подтверждает достоверность показаний ФИО7. Поскольку,  из текста актов следует, что проверка проводилась 24.11.2014, а сами акты были вручены   ФИО7 под роспись только на следующий день (25.11.2014), т.е. ФИО7 в данной проверке также непосредственного участия не принимал.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 8, 9, 64, 65, 68 и  71 АПК РФ суд признает достоверными показания ФИО7 о не участии его в проверках 02.09.2014 и получении предписания и актов уже после их проведения. Надлежащих доказательств обратного истец не представил.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

С учетом вышеизложенного несоблюдение обязанной стороной императивных норм Правил N644 регламентирующих порядок предварительного уведомления абонента о предстоящей проверке, проведение проверки в отсутствие надлежаще извещенного представителя абонента влечет за собой негативные последствия в виде квалификации составленных по результатам таких проверок актов в качестве недопустимых доказательств.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд пришел к выводу, что  в нарушение требований статей 67, 68 АПК РФ истцом не представлены в материалы дела доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении вышеуказанной проверки, в т.ч. не соблюдено и уведомление об объектах водохозяйственной деятельности подлежащих проверке (объект прачечная (хоз.корпус) по ул.  Фадеева, 70 вообще не указан). Отсутствие надлежащего уведомления ответчика нарушает его право на присутствие при проведении проверки и связанные с этим законные интересы.

Суд, принимая во внимание, что истцом был нарушен порядок извещения  абонента о проверке и уполномоченный представитель абонента в проверке не участвовал, пришел к выводу о том, что акты  02.09.2014 №№ Л/34, Л/34/2, Ф/70 не могут являться надлежащими и допустимыми доказательствами  по настоящему спору.  Как не могут быть признаны надлежащими и допустимыми доказательствами  по аналогичным основаниям  акты  от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70.

По вышеуказанным основаниям с учетом дополнительно представленных истцом 05.06.2017 документов (предписание от 24.11.2014 (исх. истца №190 от 24.11.2014, входящий КГБУЗ №22211от 24.11.2014) и акты от 24.11.2014 № Л/34/2, Л/34, Ф/70) и результатов их оценки у суда отсутствовала целесообразность и необходимость в назначении судебных экспертиз и вызове специалиста, поскольку были установлены существенные нарушения извещения абонента и процедуры проверки. В данном случае   заключение экспертиз и  специалиста, их выводы  должны основываться на зафиксированных в установленном законом порядке нарушениях абонентом водохозяйственной деятельности и сами по себе  данные заключения в  отсутствие законно проведенной проверки не могут быть положены в основу решения суда.

Суд не проводит оценку других доводов сторон с учетом вышеуказанных выводов о ненадлежащем извещении абонента, нарушении процедуры проверки и недопустимости доказательств (актов) составленных истцом по ее результатам  и на которых истцом основаны заявленные требования. 

При таких обстоятельствах исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение дела в апелляционной и кассационной инстанциях подлежит взысканию с истца в пользу ответчика. Сумма госпошлины в размере 170695 руб. подлежит взысканию с истца в доход бюджета, поскольку истцу представлена отсрочка и обществом увеличен размер требований. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать в удовлетворении исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" в доход федерального бюджета 170 695 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью ""Дальводоканал"  в пользу краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Дальнереченская центральная городская больница" 3000 рублей государственной пошлины за апелляционное обжалование и 3000 рублей государственной пошлины за кассационное обжалование.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                  Э.Э. Падин