Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-191903/23-139-1581

22 декабря 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 декабря 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по иску (заявлению) Акционерного общества "Системный оператор единой энергетической системы" (109012, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Лидерстар" (129164, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Алексеевский, Ракетный б-р, д. 16, помещ. 38, ИНН: 

<

***>); 2) Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, ЭТАЖ 25 помещение № 1, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решение и предписание от 31.05.2023 по делу № 077/07/00-6800/2023 недействительными; о возложении обязанности

при участии: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

В заседании объявлялся перерыв с 13.12.2023 по 20.12.2023, что отражено в протоколе судебного заседания.

Акционерное общество «Системный оператор Единой Энергетической Системы» (заявитель, АО «СО ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения и предписания от 31.05.2023 по делу № 077/07/00-6800/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЛидерСтар» и общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер».

В обоснование заявленного требования АО «СО ЕЭС» сослалось на то, что поданная в Московское УФАС России жалоба ООО «ЛидерСтар» представляла собой документ в формате «pdf», составленный от имени генерального директора, не содержащий подписи данного лица и присоединенной информации в электронной форме, которая могла бы использоваться для определения подписанта. 

Как указывает заявитель, заявка ООО «ЛидерСтар» без указания сведений об НДС ухудшала положение заказчика, поскольку упомянутое общество обязано было включить НДС в предлагаемую им цену.

В судебном заседании представитель заявителя доводы и требования заявления поддержал.

Представители антимонопольного органа и ООО «ЛидерСтар» возражали по заявлению по доводам своих письменных позиций.

Третье лицо, ООО «РТС-тендер», будучи извещенным о дате, времени и месте заседания, своего представителя не направило, в связи с чем суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба ООО «ЛидерСтар» на действия заявителя при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования систем инженерно-технического обеспечения комплекса офисных зданий диспетчерского центра заказчика, расположенных по адресу: г. Москва, 

<

...> (реестровый номер извещения 32312247698).

Оспариваемым решением от 31.05.2023 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках).

Удовлетворяя жалобу, антимонопольный орган исходил из несоблюдения заказчиком основных принципов закупочной деятельности – равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Оспариваемым предписанием, выданным заказчику на основании упомянутого решения, на него возложена обязанность по отмене составленных протоколов и повторному проведению процедуры закупки с учетом выводов и требований антимонопольного органа, сформулированных в оспариваемом решении.

Судом установлено, что решение и предписание приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции). Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

При этом суд не принимает доводы заявителя о несоответствии поданной ООО «ЛидерСтар» жалобы требованиям действующего законодательства.

 Как указано выше, порядок рассмотрения подобных жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба может быть направлена в антимонопольный орган посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом (ч. 7 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ (ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела усматривается, что жалоба была подана посредством электронной связи, и, вопреки доводам заявителя, содержала подпись подателя (генерального директора) в виде усиленной квалифицированной электронной подписи. При открытии файла жалобы в формате «Word» отображается информация и наличии ЭЦП в документе, а также информация об указанной подписи, что и отражено в файле «Скрин подписи ЭЦП».

Суд указывает, что вопрос принятия жалобы к производству находится в компетенции антимонопольного органа, который уполномочен самостоятельно разобраться в вопросе соответствия поданной жалобы требованиям ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а соответствующие доводы заявителя суд расценивает в качестве направленных не на действительную защиту его прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены состоявшихся актов антимонопольного органа.

Как усматривается из протокола рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2 (п. 11), заявка ООО «ЛидерСтар» отклонена на основании п/п «в» п. 2.8.9.2 Конкурсной документации, в связи с превышением цены договора, предложенной участником, без НДС (254 490 000,00 руб.), над начальной (максимальной) ценой без НДС, указанной в Приложении № 1 к Конкурсной документации и в извещении, сформированном на электронной площадке (235 647 488,84 руб.)».

Поскольку ООО «ЛидерСтар» не является плательщиком НДС, оно подало ценовое предложение без НДС, со снижением от НМЦЦ в размере 282 776 986,61 руб. с учетом НДС, как указано в документации. Заказчик же самостоятельно определил новую величину НМЦД – 235 647 488,84 руб. (без учета НДС 20%) и произвел рассмотрение данного ценового предложения относительно величины НМЦД без учета НДС.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу ч. 10 ст. 3.2 Закона о закупках заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с названным законом и положением о закупке заказчика.

 В силу ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2, ценовое предложение ООО «ЛидерСтар» составляет 254 490 000,00 руб.

При этом, как достоверно установлено антимонопольным органом, ООО «ЛидерСтар» применяет упрощенную систему налогообложения, соответственно его ценовое предложение не облагается НДС и составляет 254 490 000,00 руб.

Пунктом 2.8.9.2 Документации предусмотрено, что одним из оснований отклонения является несоответствия конкурсной заявки требованиям Документации, в том числе в части предмета конкурса, превышения цены, указанной в конкурсной заявке, над начальной (максимальной) ценой, указанной в Документации, ухудшения для заказчика условий исполнения договора.

В соответствии с п. 12 Извещения начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, с учетом НДС составляет 282 776 986,61 руб.

В силу п. 2.2.1 Документации начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, составляет 282 776 986,61 руб. с учетом НДС (20 %).

Таким образом, в Конкурсной документации установлена одна цена (с НДС), в связи с чем ценовые предложения участников должны сопоставляться с ценой с НДС (то есть превышать нельзя именно ее).

Пунктом 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должно быть указано обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, размещение в составе документации сведений об обосновании НМЦД является исполнением законодательства именно заказчиком.  

Оценивая доводы заявителя, суд учитывает, что в документации не установлено порядка, согласно которому ценовые предложения должны быть поданы с учетом обоснования НМЦД (Приложение № 1 к документации).

Исходя из буквального толкования ч. 22 ст. 3.2, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

В рассматриваемом случае ООО «ЛидерСтар» было подано ценовое предложение, с учетом снижения от НМЦД в размере 282 776 986,61 руб. с учетом НДС, что полностью отвечает требованиям п. 2.8.9.2 Документации.

В этой связи служба пришла к обоснованному выводу о несоответствии действий заявителя требованиям п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Довод заявителя об ухудшении условия исполнения договора судом отклоняется, поскольку доказательств ухудшения своего положения в случае заключения договора по цене, предложенной подателем жалобы, заявителем не приведено.

Применяемый режим налогообложения ООО «ЛидерСтар» не может ухудшать условия исполнения договора или сделать такое исполнение невозможным ввиду неприменения налога на добавленную стоимость.

Кроме того, п/п «в» п. 2.8.9.2 Закупочной документации по срокам оказания услуг по договору, форме, срокам и порядку оплаты или иным условиям не подлежит расширительному толкованию на основании субъективной оценки закупочной комиссии заказчика.

В соответствии со ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В документации о конкурентной закупке заказчиком указываются место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги (п.п. 4, 6 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Ухудшение предполагает переход от более благоприятного состояния к менее благоприятному, а в контексте условий закупочной процедуры – предложение участниками менее выгодных условий исполнения договора чем те, что предусмотрены заказчиком в Конкурсной документации.

Заказчиком не доказано ссылками на содержание заявки ООО «ЛидерСтар», которые подтверждали бы ухудшение положения заказчика.

Напротив, применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС. Увеличение цены, указанной обществом, на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не может быть понужден к увеличению предложенной им цены на сумму НДС по требованию заказчика.

Иное противоречило бы нормам законодательства о налогах и сборах. Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно ч. 2 ст. 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов по делам № А40-74365/22, А40-253096/20.

Суд учитывает, как указано выше, что ценовое предложение было подано ООО «ЛидерСтар» без НДС, поскольку оно не является плательщиком данного налога, находится на упрощенной системе налогообложения, что подтверждается Уведомлением о переходе на упрощенную систему налогообложения, а также п. 65 выписки из ЕГРЮЛ, п. 60 Листа записи ЕГРЮЛ.

В соответствии с п/п 3.1.2, 3.1.3 п. 3.1 проекта договора ведение общих дел партнеров осуществляет ведущий партнер, который осуществляет координацию партнеров по вопросам, связанным с созданием консорциума, с участием в закупке, а также с заключением и надлежащим исполнением контракта, а также выполняет обязанности по определению цены заявки, разработке и составлении заявки на участие в закупке.

Как было указано ранее, положения договора предусматривают заключение договора по результатам закупки только с ООО «ЛидерСтар», не являющимся плательщиком НДС.

При этом, согласно пп. «в» п. 2.8.9.2 Конкурсной документации при рассмотрении вторых частей конкурсных заявок участников соответствующая заявка подлежит отклонению в случае ее несоответствия требованиям Конкурсной документации, в том числе в части предмета конкурса, превышения цены, указанной в заявке, над начальной (максимальной) ценой, указанной в Конкурсной документации, ухудшения для заказчика условий исполнения договора.

В соответствии с п. 27 Информационной карты, а также в соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника конкурса, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника конкурса, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом.

Таким образом, Закупочная документация не устанавливает особый порядок подачи ценового предложения коллективными участниками закупки.

Также Закупочной документацией не предусмотрено возможности отклонения заявки участника в связи с применяемой системой налогообложения, в то время как ограничение участников или недопуск заявок в связи с применяемым режимом налогообложения противоречит принципам равенства и справедливости (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Кроме того, суд учитывает, что закупочная комиссия не наделена правом осуществлять проверку хозяйственной деятельности коллективного участника закупки на предмет соответствия требованиям налогового законодательства. Соответствующие полномочия делегированы ФНС России.

При таком положении суд признает, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности, в то время как выданное на его основании предписание направлено на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав ООО «ЛидерСтар» в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                        Е.А. Ваганова