ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-107992/17

01 февраля 2024  года

г. Москва

 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024  года

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2024  года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Мысака Н.Я.

судей Зеньковой Е.Л., Морхата П.М.

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 – ФИО2 – дов. от 26.06.2023

от УФНС России по г. Москве – ФИО3 дов. от 15.11.2023

от ФИО4 – ФИО2 дов. от 13.07.2021

ФИО5 –лично, паспорт

от ФИО5 – ФИО6 дов. от 04.04.2022

от конкурсного управляющего ООО «Технолоджи Систем» - ФИО7 дов. от 03.01.2024

от ФИО8 –ФИО9 дов. от 13.11.2023

рассмотрев в судебном заседании 25 января 2024  года

кассационные жалобы  ФИО8, ФИО4, ФИО1,  ФИО5

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля   2023 года

на постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 04  октября 2023 года

по заявлениям конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Технолоджи Систем» контролирующих должника лиц ФИО10, ООО «АйТиКом», ФИО11, ФИО5, ФИО8, ФИО12, ФИО1, ФИО4

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Технолоджи Систем». 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2017 г. ООО "Технолоджи Систем" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО13

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 г. арбитражный управляющий ФИО13 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника ООО "Технолоджи Систем".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 г. конкурсным управляющим должника ООО "Технолоджи Систем" утвержден ФИО14.

В Арбитражный суд города Москвы поступили заявления конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Технолоджи Систем" контролирующих должника лиц ФИО10, ООО "АйТиКом", ФИО11, ФИО5, ФИО8, ФИО12, ФИО1, ФИО4.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2022 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12  апреля 2022 года, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Технолоджи Систем" привлечены ФИО10, ФИО11, ООО "АйТиКом", ФИО5, в удовлетворении заявления в оставшейся части отказано; приостановлено рассмотрение заявления в части установления размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2022 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО1, ФИО4, а также в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 отменены; в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направляя обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд округа  указал,  что   вопрос об извлечении существенной материальной выгоды от деятельности должника гражданами ФИО8., ФИО1 и ФИО4 судами исследован не был.

Суды ограничились только установлением того обстоятельства, обладали ли указанные лица правом управления юридическими лицами (Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» и SR Global Foundation), на счета которых поступали денежные средства, незаконно выведенные со счетов должника.

Сделав вывод об отсутствии у ФИО8., ФИО1 и ФИО4 права управлять указанными Фондами, суды не признали данных лиц контролирующими (лицами, которые извлекли соответствующую выгоду от деятельности должника).

Между тем, суды не дали оценки имеющимся в деле доказательствам того, что ФИО8., ФИО1 и ФИО4 являлись бенефициарами указанных Фондов и получали существенную материальную выгоду в виде дивидендов. Фактически в виде дивидендов указанные лица получили в общей сложности более 6 миллиардов рублей, выведенных со счетов должника по различным схемам.

Суд кассационной инстанции отметил, что судами не приняты во внимание представленные ФИО5 документы, по мнению последнего свидетельствующие о выгодоприобретателях ФИО8., ФИО1 и ФИО4 от деятельности должника.

ФИО5 представлены выписки по счетам SR Global Foundation, о перечислении денежных средств на счета ФИО8., ФИО1 и ФИО4; внутренние документы SR Global Foundation, подтверждающие, что ФИО8., ФИО1 и ФИО4 являются конечными бенефициарами; нотариально заверенная электронная переписка; протоколы собраний акционеров, участвующих в схеме, подтверждающие принятие решений о выплате дивидендов.

Однако судами не учтено, что участвующие в схеме компании зарегистрированы в иностранных юрисдикциях, их счета открыты в иностранных банках, часть компаний ликвидирована (в том числе SR Global Foundation). Поэтому получение полной и надлежащим образом  заверенной  информации  о  финансово-хозяйственных  операциях  иностранных компаний представляется для конкурсного управляющего затруднительным.

Cуд кассационной инстанции указал, что суды необоснованно возложили бремя доказывания взаимоотношений между иностранными компаниями, участвовавшими в схеме вывода денежных средств должника, на конкурсного управляющего, который объективно не имеет возможности представить такие доказательства.

В отношении ФИО5 суд округа отметил, что в кассационной жалобе данный заявитель не приводит доводы, опровергающие выводы судов о том, что он являлся контролирующим должника лицом. Данный заявитель ссылался на то, что воспользовавшись нормой п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предоставил суду информацию о реальных бенефициарах должника с целью освобождения его от субсидиарной ответственности.

Данные доводы и возражения относительно наличия или отсутствия оснований для освобождения, или уменьшения размера ответственности ФИО5 не нашли отражения и оценки в судебных актах.

При новом рассмотрении спора, определением Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля   2023 года, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Технолоджи Систем» привлечены солидарно ФИО8, ФИО1, ФИО5; в удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказано; приостановлено рассмотрение заявления в части установления размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2023 отменено в части отказа в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности. Суд апелляционной инстанции постановил привлечь ФИО4 солидарно с ФИО8, ФИО1 и ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Технолоджи Систем». В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2023 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами с кассационными жалобами обратились следующие заявители и которые просят:

ФИО4 – постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требования конкурсного управляющего о привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности отказать;

ФИО1  – судебные акты судов первой и апелляционной инстанции в части привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности отменить, принять новый судебный акт, которым в привлечении ФИО1  к субсидиарной ответственности отказать;

ФИО8 - судебные акты изменить в части привлечения ФИО8 к субсидиарной ответственности, в удовлетворении заявления  в указанной части отказать;

ФИО5 - отменить судебные акты в части привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности, в указанной части спор направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции;

Доводы заявителей  подробно приведены в кассационных жалобах.

В судебном заседании ФИО5 и его представитель, а также  представители ФИО8, ФИО4, ФИО1 доводы своих кассационных жалоб поддержали в полном объеме по мотивам, изложенным в них.

Представитель конкурсного управляющего должником поддержал кассационную жалобу ФИО5 и возражал в отношении удовлетворения кассационных жалоб ФИО8, ФИО4, ФИО1

Представитель УФНС России по г. Москве возражал в отношении удовлетворения всех   кассационных жалоб.

ФИО5 возражал в отношении удовлетворения кассационных жалоб ФИО8, ФИО4, ФИО1, представители которых возражали в отношении удовлетворения кассационной жалобы ФИО15

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ  информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что определение и постановление в части привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности подлежат отмене, а обособленный спор в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 - направлению на новое повторное рассмотрение  в суд первой инстанции. В остальной  обжалуемой части определение и   постановление   подлежат оставлению без изменения, кассационные  жалобы ФИО8, ФИО4, ФИО1 – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявления конкурсного управляющего должником и уполномоченного органа о привлечении ФИО10, ООО «АйТиКом», ФИО11, ФИО5 ФИО8, ФИО12, ФИО1, ФИО4 основаны на положениях статей 9, 10, 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и мотивированы не исполнением контролирующими должника лицами обязанностей по передаче конкурсному управляющему должника всей бухгалтерской, иной документации, материальных и иных ценностей, по подаче заявления о признании ООО «Технолоджи Систем» банкротом, а также совершением действий причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2022 в части, касающейся ФИО10, ФИО11, ООО «АйТиКом», ФИО12, вступило в законную силу.

При новом рассмотрении суд первой инстанции, удовлетворяя заявление в части, касающейся ФИО5, ФИО8 и ФИО1, исходил из представления в материалы дела достаточных доказательств наличия обязательных условий при которых возможно привлечение данных ответчиков к субсидиарной ответственности. При этом суд первой инстанции не нашел оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 и пришел к выводу о необходимости приостановления производства в части определения размера субсидиарной ответственности.

С выводами суда первой инстанции в части отказа в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности, не согласился суд апелляционной инстанции, который привлекая ФИО4 к субсидиарной ответственности, исходил из представления  надлежащих доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Судебная коллегия соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанций о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО1 и соглашается с выводами суда апелляционной инстанции  о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 исходя из следующего.

Судами установлено, что заявления конкурсного управляющего должника и уполномоченного органа о привлечении ФИО8, ФИО1, ФИО4 основаны на положениях статей 61.11 Закона о банкротстве и мотивированы совершением действий причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

Как следует из материалов дела, между должником и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы были заключены государственные контракты от 23.12.2013 г. N 709-ДЖКХ/13 об оказании услуг по информационному обеспечению деятельности ЕИРЦ и от 29.05.2015 г. N 76-ДЖКХ/15 на выполнение регламентных работ по обеспечению деятельности ЕИРЦ.

Для выполнения работ по указанным контрактам должник на основании договоров привлек ЗАО "Айтиком Парус" и ООО "ТС Авангард", в результате взаимоотношений с которыми, как утверждали конкурсный управлющий и уполномоченный орган,  должником была получена необоснованная налоговая выгода. Впоследствии по результатам проведенных в отношении должника налоговых проверок должник был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, ему начислена недоимка в размере 562 087 396 руб. В настоящий момент требования налогового органа о взыскании недоимки составляют 100% реестра требований кредиторов должника.

Из решений налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.03.2018 г. N 1708 и от 20.08.2018 г. N 12-25/1745 следует, что выездными налоговыми проверками и дополнительными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Технолоджи Систем" выявлена схема минимизации налогообложения, заключающаяся в использовании проверяемым налогоплательщиком в своей деятельности экономически подконтрольной компании - ЗАО "Айтиком Парус" (ИНН 

<

***>), на уровне которой осуществлялось формирование фиктивного документооборота с несуществующими поставщиками работ (услуг) и с одновременным выводом денежных средств за пределы территории Российской Федерации как непосредственно обществом, так и ЗАО "Айтиком Парус".

Установленные в ходе проверки факты свидетельствуют о намеренных действиях группы поименованных юридических лиц, направленных на создание схемы вывода из оборота бюджетных денежных средств, с одновременным уменьшением налоговых обязательств посредством завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость, завышения размера расходов, уменьшающих доходы от реализации.

Также часть денежных средств, поступающих от заказчиков выводилась из оборота обществом в адрес своего учредителя - ООО "Айтиком" с назначением платежа "финансовая помощь согласно решениям участника", которая перечислялась ФИО5 с назначением платежа выплата доходов от долевого участия в деятельности организации и возврат займа. Указанные операции были направлены на систематическое получение от должника денежных средств без встречного эквивалентного предоставления, что стало необходимой причиной банкротства должника.

В обоснование своих доводов о наличии оснований для привлечения названных лиц к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывал на то, что данные лица (ФИО8, ФИО1 и ФИО4) являются конечными получателями (бенефициарами) денежных средств должника и реальными владельцами бизнеса.

Согласно установленным судом первой инстанции обстоятельствам общая схема ведения бизнеса состояла в следующем (в том числе ссылаясь на показаниям бывших сотрудников вышеперечисленных организаций, данных в ходе допроса при проведении выездных налоговых проверок, ООО «Парус» и ЗАО «Айтиком парус»): ООО «Технолоджи Систем» стало победителем на закрытых торгах для оказания услуг Департаменту Жилищно-Коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы по выполнению комплексных регламентных работ по обеспечению деятельности ЕИРЦ и работы по модификации (доработке) программы «АСУ ЖКХ».

В рамках данных государственных контрактов ООО «Технолоджи Систем» выделены денежные средства в общей сумме более 1,8 млрд. руб.

ООО «Технолоджи Систем» в рамках выполнения работ по госконтрактам привлекало сотрудников зависимых организаций, в том числе в целях создания искусственного документооборота и наращивания затрат по оказанным услугам.

С момента начала выездных налоговых проверок в отношении ООО «Технолоджи Систем» последним начался перевод сотрудников на зависимые и подконтрольные компании.

При этом кроме трудовых ресурсов данный должник иными ликвидным активами не обладал. Полученные ООО «Технолоджи Систем» денежные средства, в том числе в виде необоснованной финансовой помощи зависимым лицам и благодаря искусственно созданному документообороту неправомерно выводились на третьи лица.

По данным налогового органа, из полученных ООО «Технолоджи Систем» денежных средств порядка 390 млн.руб. выведено за рубеж, еще 275 млн.руб. израсходовано не по прямому назначению.

Согласно материалам дела, руководителем ООО «Центр «Городские информационные технологии» в период 18.04.2007 по 15.01.2013 являлся ФИО8

Суды приняли во внимание распоряжение Правительства Москвы от 26.03.2007 № 515-РП, согласно которому ООО «Центр «Городские информационные технологии» признано победителем открытого конкурса на право заключение инвестиционного контракта на внедрение автоматизированной системы управления «Информационное обеспечение деятельности ЕИРЦ» (АУ «ЕИРЦ»). Впоследствии указанной деятельностью стало заниматься ООО «Технолоджи Систем».

Согласно информации, предоставленной Департаментом города Москвы по конкурентной политике (письмо от 25.01.2017 № 05-01-18-514/7) по результатам проведения торгов ООО «Технолоджи Систем» заключило ряд договоров с Департаментом Жилищно- коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы на выполнение комплекса регламентных работ (услуг) по обеспечению деятельности ГБУ «ЕИРЦ города Москвы».

При этом согласно письму ГБУ «ЕИРЦ города Москвы» ФИО8. в период с 10.01.2013 по 30.04.2015 работал в данной организации в должности заместителя руководителя, которое создано распоряжением Правительства Москвы от 25.07.2012 № 392-РП» для информационно-технического сопровождения мероприятий по начислению, сбору и распределению платежей за жилые и нежилые помещения, функции и полномочия учредителя осуществляет Департамент жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы.

ГБУ «ЕИРЦ города Москвы» являлся основным заказчиком ООО «Технолоджи систем» по договорам на сопровождение АСУ ЕИРЦ в 2013-2016.

В проверяемом периоде (2013-2017 года) Департамент Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы являлся основным заказчиком ООО «Технолоджи Систем».

Материалами Решения от 07.03.2018 No 1708 и Решения от 20.08.2018 No 12-25/1745 о привлечении ООО «Технолоджи Систем» к ответственности за совершение налоговых правонарушений подтверждается, что ООО «Технолоджи Систем» оказывало услуги по договору на оказание работ по модификации (доработке) программы «АСУ ЖКХ».

Судами учтено, что Работы (услуги) выполнялись ООО «Технолоджи Систем» собственными силами, а основным поставщиком являлось - АО «Лаборатория программных решений» (ИНН: 

<

***>).

При этом согласно сведениям, содержащимся в информационном ресурсе налогового органа ФИО8 (в 2015-2017 годах) являлся получателями дохода в АО «Лаборатория программных решений».

Помимо прочего, ФИО1 являлся получателем денежных средств иностранных компаний ВГ Сейлс ГМБХ (90,5% участник ООО «Айтиком»), куда осуществлялись платежи в виде дохода от долевого участия, и Essingen LTD, куда контрагент должника ЗАО «Айтиком Парус» и сам должник перечисляли полученные от контрактов доходы в валюте под видом исполнения лицензионных соглашений.

Суды исходили из того, что за период деятельности должника, который попал в налоговую проверку, ФИО1 было получено 3 433 000 евро.

Как установлено в решении Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2019 по делу N А40-266797/18, полученные в результате реализации государственных контрактов с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы денежные средства были перечислены должником в ООО "АйТиКом" и Gracemaunt Services LLP. В свою очередь, ООО "АйТиКом" перечислило указанные денежные средства Essingen Ltd, WG Sales GmbH, ФИО5 и ФИО10 Должник также перечислил денежные средства ЗАО "Айтиком Парус", которое направило их Essingen Ltd.

Единственным участником Essingen Ltd. с 01.01.2013 является Фонд "Гринвуд ЦТС Приватштифтунг" (далее - Фонд), который приобрел акции Essingen Ltd. у Леброн Холдинг Лимитед по Договору купли-продажи от 16.07.2012.

Судами установлено, что конкурсный управляющий ссылался на то, что по его мнению, денежные средства, незаконно выведенные со счетов должника по сделкам, признанным налоговым органом фиктивными, перечисляются компании Essingen Ltd., далее в Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг», далее в Леброн Холдинг Лтд., далее в SR Global Foundation, далее ФИО8., ФИО1 и ФИО4

При этом, членом правления SR Global Foundation Гарри Гшетелем было подтверждено, что бенефициарами являются ФИО8, ФИО1 и ФИО4.

Суды установили, что Essingen Ltd. перечислило Фонду поступившие от должника денежные средства в качестве дивидендов, а Фонд перечислил их далее в Леброн Холдинг Лимитед в качестве оплаты за приобретенные акции Essingen Ltd. по Договору купли-продажи акций 16.07.2012 г. (платежи указаны в той же банковской выписке ).

Согласно указанной выписке со счета Фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» в банке «Кате» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) только за 2014 год в Леброн Холдинг Лтд. уплачено 1 092 000 евро и 4 590 000 долл. США. Единственным акционером Леброн Холдинг Лтд. в соответствии со свидетельством реестродержателя с 09.11.2012 является CP Глобал Фаундейшн (SR Global Foundation).

Согласно решениям директора Леброн Холдинг Лтд. за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу единственного акционера SR Global Foundation дивидендов на общую сумму 6 000 000 долл. США и 18 275 000 евро.

Судами учтено, что в материалах дела имеются банковские выписки по счетам SR Global Foundation в банках «Кате» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) и «Вонтонбел» (Швейцария, Vontobel Holding AG) за период с мая 2012 по март 2016, согласно которым единственными получателями денежных средств были ФИО8, ФИО4, ФИО1.

Согласно указанным выпискам: - ФИО8. получено 28 225 380 долларов США и 9 785 500 евро (с мая 2012 г. по январь 2016 г.), что но текущему курсу составляет более 3 миллиардов рублей. - ФИО4 получено 24 287 590 долларов США и 9 253 200 евро (с мая 2012 г. по октябрь 2014 г.), что по текущему курсу составляет 2,7 миллиарда рублей. - ФИО1 получено 3 433 000 евро (с марта 2015 г. по январь 2016 г.), что по текущему курсу составляет более 300 миллионов рублей.

Согласно представленным в материалы настоящего дела документам ФИО8 является одним из бенефициаров фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (Greenwood CTS Privatstiftung) с правом получения прибыли в размере 50%, второе лицо, имеющие право на выплату оставшихся 50% является ФИО1

Кроме того, Фонд «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» владеет «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» (100%), «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» владеет на 99,5%) ООО «Айтиком». ООО «Айтиком» владеет 100% долей в ООО «Технолоджи систем».

При этом, согласно внутреннему акту Правления SR Global Foundation, изданному 08.05.2014 в соответствии со статьями 13 и 18 Устава, бенефициарами и получателями доходов SR Global Foundation являются ФИО8 и ФИО1.

01.08.2016 и 30.12.2016 членами правления Фонда ГРИНВУД ФИО16 Зронек и Сюзанной Гемейнер также было подтверждено, что бенефициарами Фонда являются ФИО8 и ФИО1.

Из представленных сведений следует, что за последние годы ФИО8 получил примерно 50% дохода, распределенного Фондом, и ФИО1 также получил примерно 50% дохода, распределенного Фондом.

Суды отметили что, денежные средства должника выводились и по иной схеме.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2019 по делу № А40-266797/18 установлено, что между Essingen Ltd (Лицензиар) и ЗАО «Айтиком Парус» (Лицензиат) заключен лицензионный договор от 11.12.2014 № 111214-ЛД на передачу неисключительных прав на использование программных продуктов (далее - лицензионный договор). Аналогичные условия содержатся в Лицензионном договоре № 19/02/2014-ЛДТС от 19.02.2014, заключенном между Essingen Ltd и ООО «Технолоджи Систем».

Указанным решением Арбитражного суда города Москвы установлено, что по данным договорам денежные средства должника также перечислялись в компанию Essingen Ltd.

При этом между Essingen Ltd. и Avalon Support LLP было заключено лицензионное соглашение № 01/02-14 от 19.02.2014, в соответствии с которым Essingen Ltd. обязалось уплатить в Avalon Support LLP вознаграждение в размере 15 950 000 евро не позднее 30.11.2016.

Согласно решениям участников Avalon Support LLP о выплате дивидендов за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу мажоритарного участника Palermo Investments Ltd. (per. № 106892) 2 700 000 долл. США и 15 475 000 евро.

Единственным акционером Palermo Investments Ltd. в соответствии со свидетельством реестродержателя от 09.11.2012 является Леброн Холдинг Лтд.

Согласно решениям директора Palermo Investments Ltd. за 1 и 2 четверть 2014, за 2014 и 1 четверть 2015 было выплачено в пользу единственного акционера Леброн Холдинг Лтд. дивидендов на общую сумму 6 000 000 долл. США и 18 275 000 евро.

Судами учтено, что единственным акционером Леброн Холдинг Лтд является CP Глобал Фаундейшн (SR Global Foundation).

Далее денежные средства направляются по ранее изложенной схеме в качестве дивидендов выплачиваются ФИО8, ФИО1 и ФИО4

Суды исходили из того, что в материалы дела представлены следующие доказательства, свидетельствующие о получении дивидендов: денежные средства от ООО «Технолоджи Систем» переводились в пользу учредителя ООО «Айтиком» в качестве финансовой помощи (т. 4 л.д. 27- 36, т. 11 л.д. 1-10); денежные средства от ООО «Айтиком» в качестве дивидендов перечисляются в «ВГ СЕЙЛС ГМБХ» (т. 4 л.д. 16-21); учредителями Essingen Limited также принимались решения о выплате дивидендов в пользу фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» (т. 14, л.д. 118-121, т. 15 л.д. 1-8).

Так, Компания Essingen Ltd. до 2015 года осуществляла выплату дивидендов своему единственному акционеру - фонду «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг»: за 2014 год были выплачены дивиденды в размере 2 468 000 долл. США, что подтверждается Решениями Essingen Ltd. о выплате дивидендов за 2013 и 2014 годы, один из членов правления фонда «Гринвуд ЦТС Приватштифтунг» Сюзанна Гемайнер в ходе проведения допроса под присягой подтвердила получение ФИО8 и ФИО1 прибыли в указанном фонде.

Согласно представленному юридическому заключению по вопросам австрийского законодательства, представленного адвокатом Себастьяном Мар, лицом, имеющим право на получение прибыли от австрийского частного фонда является тот, кто получает выплаты от частного фонда или извлекает выгоду из частного фонда. Лицо, имеющее право на получение прибыли австрийского частного фонда имеет экономический интерес в отношении частного фонда.

В связи с подконтрольностью бенефициарному владельцу документооборота организации он обладает возможностью составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для него образом. Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений. Статус контролирующего лица устанавливается в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

В ходе рассмотрения спора  ответчики сослались на то, что они лишены возможности опровергнуть доводы конкурсного управляющего, так как в платежных поручениях о перечислении ответчикам денежных средств со счета Фонда SR Global в банках «Кутс» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) и «Вонтонбел» (Швейцария, Vontobel Holding AG) отсутствуют номера счетов, на которые перечислялись им денежные средства.

В связи с этим, не зная наименование банка и номер счета, на которые им перечислялись деньги, ответчики не знают, из какого банка им представлять сведения о своих счетах, чтобы опровергнуть позицию конкурсного управляющего.

При этом ответчики указывали, что они никогда не имели счетов, открытых в иностранных банках.

Суды отметили что, в судебном заседании 06.06.2023 ФИО17 были представлены платежные поручения по счетам Фонда SR Global в банке «Кутс» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) с указанием в них номеров счетов ответчиков, на которые им перечислялись денежные средства в качестве выплат бенефициарам: ФИО8 - IB AN СН0708620111268212001 (в долларах США); ФИО8 - IB AN СН3408620111263212000 (в евро); Совместный счет ФИО4 и ФИО1 - IB AN СН5608620111268202001 (в евро); Совместный счет ФИО4 и ФИО1 - IB AN СН8308620111268202000 (в долларах США); ФИО1 - IB AN СН3208620111363202002 (в евро). Счета ответчиков указаны без указания реквизитов банка, из чего следует, что счета открыты в том же банке «Кутс» и платежи осуществлялись в пределах одного банка.

С учетом выше установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что ФИО8, ФИО1 и ФИО4 получили существенную материальную выгоду от незаконных сделок должника по выводу денежных средств в иностранные юрисдикции.

Судебная коллегия соглашается с выводом апелляционного суда о том, что  материалы дела также содержат доказательства получения ФИО4 существенной материальной выгоды от незаконных сделок должника.

Тот факт, что ФИО4 не указан в уставе Фонда SR Global Foundation в качестве бенефициара фонда не опровергает фактическое получением им денежных средств.

Отклоняя доводы ФИО5, суды пришли к выводу о том, что совершение ФИО5 налогового правонарушения, повлекшего банкротство должника, исключает возможность освобождения его от субсидиарной ответственности по смыслу пункта 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся наличия оснований для освобождения ФИО5 от субсидиарной ответственности судом апелляционной инстанции отклонены как необоснованные.

Суды исходили из того, что согласно представленным в материалах дела документам, а также пояснений представителя УФНС России по г.Москве суду апелляционной инстанции ФИО5 принимал решения, связанные с деятельностью должника, участвовал в разработке и реализации схемы по уклонению от уплаты налогов, что подтверждено решением налогового органа о привлечении должника с ответственности.

ФИО5 получил материальную выгоду от незаконной деятельности должника, в частности, через ООО «Айтиком» в качестве выплаты доходов от долевого участия в деятельности организации и возврата займа.

Вопрос о снижении размера субсидиарной ответственности ФИО5 является предметом отдельного спора; доводы о возможности снизить размер ответственности названного ответчика могут быть заявлены при рассмотрении судом вопроса об определении размера субсидиарной ответственности каждого из привлеченных лиц.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО1 и вывод суда апелляционной инстанции  о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства в связи с чем,  оснований для иной оценки выводов судов в данной  части  у суда кассационной инстанции не имеется.

Между тем в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5, по мнению судебной коллегии, судами не учтено следующее.

В соответствии с п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало  определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Законодательством о банкротстве предусмотрена возможность привлечения к ответственности как фактических (теневых), так и номинальных контролирующих лиц (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Судами установлено и в судебных актах отражено, что ФИО5 был вовлечен в схему по выводу денежных средств должника, что данным ответчиком не опровергнуто и доказательств, свидетельствующих об обратном, не представлено. По мнению судебной коллегии суда округа данное обстоятельство исключает освобождение ФИО5 от субсидиарной ответственности именно в полном объеме. С такими выводами судов следует согласиться.

Сделав вывод об отсутствии основания для уменьшения размера ответственности  ФИО5, суды указали, что он являлся генеральным директором ООО «АйТиКом» (участника должника) и лично принимал все основные решения от имени ООО «АйТиКом» на общих собраниях участников должника, в том числе и те, которые привели к незаконному выводу денежных средств со счетов должника.

ФИО5 был учредителем иностранных компаний, через которые выводились денежные средства должника в Фонд SR Global Foundation.

Между тем, обжалуемым определением установлено, что все схемы вывода денежных средств должника в Фонд SR Global Foundation имели целью получение денежных средств конечными бенефициарами Фонда - ФИО8., ФИО1 и ФИО4, которые были признаны судом контролирующими должника лицами.

В ходе рассмотрения спора ФИО5 приводил доводы о том, что он выполнял функции номинального руководителя и участника юридических лиц, участвовавших в схеме вывода денежных средств должника, в интересах ФИО8., ФИО1 и ФИО4 по их указанию, что ими не отрицалось, и что свидетельствовало о номинальном характере полномочий ФИО5

Вывод суда о том, что часть денежных средств должника перечислялась ФИО5 с назначением платежа «выплата доходов от долевого участия в деятельности организации и возврат займа», сам по себе не свидетельствует о получении ФИО5 существенной материальной выгоды, поскольку судами не указано, какой доход от незаконной деятельности должника был получен непосредственно ФИО5

ФИО5 утверждал, что наряду с наличием оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности имеются основания для снижения данной ответственности. Он утверждал, что ему «не вменялось совершение налогового правонарушения», расследование обстоятельств возникновения у должника задолженности по налогам и установление причастных  к этому лиц осуществлялось следственными органами на протяжении порядка 5 лет, в ходе предварительного расследования ФИО5  неоднократно допрошен в качестве свидетеля, в результате органами следствия установлено, что он непричастен к совершению налогового правонарушения.

Реально контролирующее должника лицо (либо группу лиц), на что указал суд первой инстанции в судебном акте в отношении  ФИО5, как правило, будет стремиться, либо по меньшей мере примет меры, по выводу активов должника (активов группы лиц) и при этом выгодоприобретателем данных активов будет являться данное же лицо, либо его родственники, иные аффилированные по отношению к нему лица.

В данном обособленном споре судами не установлено и не сделан вывод о том, что ФИО5 получил какую-либо выгоду от деятельности должника, либо в результате «реализации» схем» по выводу активов за рубеж. Конкурсный управляющий, уполномоченный орган на это не ссылались.

Суды не указали, какой именно доход получил ФИО5, в чем он выражался и его размер (сумма). Конкурсный управляющий соглашался с тем, что без представления ФИО5 сведений о фактически контролирующих должника лиц, привлечение ответчиков к ответственности явилось бы по меньшей мере затруднительным.

Напротив, судами установлено, что выгодоприобретателями явились иные лица, которые одновременно не доказали, что таким реальным руководителем должника (группы лиц) явился сам ФИО5

При этом суд первой инстанции установил, что: «в судебном заседании 06.06.2023 г. ФИО17 были представлены платежные поручения по счетам Фонда SR Global в банке «Кутс» (Швейцария, Coutts & Со Ltd) с указанием в них номеров счетов ответчиков, на которые им перечислялись денежные средства в качестве выплат бенефициарам: ФИО8 - IB AN СН0708620111268212001 (в долларах США); ФИО8 - IB AN СН3408620111263212000 (в евро); Совместный счет ФИО4 и ФИО1 - IB AN СН5608620111268202001 (в евро); Совместный счет ФИО4 и ФИО1 - IB AN СН8308620111268202000(в долларах США); ФИО1 - IB AN СН3208620111363202002 (в евро).

Вывод апелляционного суда о том, что вопрос о возможности снижения размера ответственности ФИО5 может являться предметом отдельного спора, данные доводы могут быть заявлены при рассмотрении судом вопроса об определении размера субсидиарной ответственности каждого из привлеченных лиц,  является ошибочным. Во-первых, судом первой инстанции сделан вывод об отсутствия оснований для снижения такой ответственности. Во-вторых, данный вопрос являлся, в том числе, предметом возражений ответчика, в отношении которого предъявлено требование об ответственности (наличие оснований для снижения размера ответственности, либо об освобождении от данной ответственности).

В этой связи суд при разрешении данного спора устанавливает наличие, либо отсутствие таких оснований, что отражает в судебном акте, а при рассмотрении спора о размере ответственности, устанавливает размер такого снижения (в случае, если ранее суд установил, что имеются основания для снижения размера ответственности).

Учитывая изложенное, указания суда округа судами первой и апелляционной инстанции в полном объеме в отношении  ФИО5 не выполнены,  надлежащей оценки  доводы данного ответчика не получили, не учтен судебный акт Басманного районного суда г. Москвы от 05.04.2023г.

При новом рассмотрении спора в отмененной части арбитражному суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения обособленного спора по заявленным требованиям, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2023 года,  постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 04  октября 2023 года по делу № А40-107992/17 в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 отменить.

Обособленный спор в отмененной части направить на новое повторное рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля   2023 года,  постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 04  октября 2023 года по делу № А40-107992/17 оставить без изменения, кассационные  жалобы ФИО8, ФИО4, ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                   Н.Я. Мысак

Судьи:                                                                                               Е.Л. Зенькова

П.М. Морхат