Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р АЖ Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-145/2020

Дело № А40-230855/19

г. Москва

17 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦФУНДАМЕНТ ПЛЮС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019г.

по делу № А40-230855/19

по иску ООО "МОСОБЛИНЖСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>)

к ООО "СПЕЦФУНДАМЕНТ ПЛЮС" (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Кольцевая магистраль" 2) Государственная компания "Российские автомобильные дороги

о взыскании 85 448 927,20 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.01.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.10.2019,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецфундамент плюс" о взыскании неотработанного аванса по договору от 30.05.2018 №12/Ц-104 в размере 32 559 760 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 06.08.2019 в размере 238 845,91 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.08.2019 по день фактического исполнения задолженности, неустойки в размере 52 600 000 руб., задолженности по оплате электроэнергии в размере 50 321,33 руб.

Решением арбитражного суда от 25.11.2019 исковое заявление удовлетворено в части взыскания с ответчика неотработанного аванса по договору от 30.05.2018 №12/Ц-104в размере 32 559 760 руб., задолженности по оплате электроэнергии в размере 50 321,33 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 06.08.2019 в размере 238 845,91 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.08.2019 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемых на сумму долга в размере 32 559 760 руб., неустойки в размере 1 000 000 руб.,  в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

            Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

            В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

   Судебное заседание проведено в отсутствие представителей истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о производстве по апелляционной жалобе путем размещения определения суда в сети Интернет и направления почтовой корреспонденции.

            Заслушав представителя истца, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «МОИСС» (подрядчик) и ООО «СпецФундаментПлюс» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 12/Ц-104 от 30.05.2018 на выполнение обусловленных договором строительно-монтажных работ по устройству шум защитных экранов на объекте: «Строительство центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) № 5» (далее – объект).

Названный договор квалифицирован судом как договор строительного подряда, регулирующийся нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как указывает истец, в соответствии с условиями договора, строительно-монтажные работы на объекте, включая работы, производимые в соответствии с условиями дополнительного соглашения № 1 от 31.05.2018, должны были быть завершены субподрядчиком не позднее 31.10.2018, тем не менее, работы по договору, в сроки им предусмотренные, субподрядчиком не завершены и их результат подрядчику не передан.

Общая сумма обусловленных договором работ, с учетом подписанного сторонами дополнительного соглашения № 1 от 31.05.2018, составляет 255 821 291,04 руб. с НДС 18%.

На расчетный счет субподрядчика истцом были перечислены авансовые платежи в общей сумме 32 559 760 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Обусловленные договором работы субподрядчиком не выполнены, результат работ в установленном договором порядке подрядчику к приемке не предъявлялся.

Согласно п. 23.1.1 договора, он может быть прекращен по заявлению любой из сторон по какому-либо из оснований, предусмотренных договором.

Подпунктом 10 п. 23.2.1 договора предусмотрено, что существенным нарушением субподрядчиком условий договора, служащим основанием для прекращения договора по заявлению подрядчика, является факт того, что субподрядчик не осуществляет строительство или осуществляет его с таким опозданием от сроков проведения работ, предусмотренных в графике производства работ, что очевидна невозможность завершения строительства в установленную договором дату завершения строительства.

Подрядчиком в адрес субподрядчика письмом исх. № И-2019-3458 от 21.06.2019  направлено заявление (уведомление) о прекращении договора в одностороннем порядке.

Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12550436048152 данное заявление получено субподрядчиком 02.07.2019.

Таким образом, с учетом положений п. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор является расторгнутым (прекращенным) с 02.07.2019.

Кроме того, указанным письмом (исх. № И-2019-3458 от 21.06.2019) подрядчик потребовал от субподрядчика выплатить неотработанный аванс в размере 32 559 760,00 рублей.

Указанное требование подрядчика оставлено субподрядчиком без удовлетворения, истребуемая сумма неотработанного аванса на расчетный счет истца не поступала.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения истца в суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение норм статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о выполнении работ с надлежащим качеством, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что ответчик до расторжения договора выполнил работы на общую сумму 32 559 547, 90 руб. и передал их результат истцу по актам формы КС-2, справкам формы КС-3, в свою очередь истец в порядке, установленном законом, приемку не организовал, проверку фактического выполнения работ, количественных и качественных характеристик выполненных работ не осуществил, соответствующих документов, удостоверяющих отсутствие произведенных ответчиком работ, указанных в актах, выполнение работ с недостатками не составил; доказательств, свидетельствующих о том, что спорные работы выполнены с таким ненадлежащим качеством, которое в силу ст. ст. 723, 753 ГК РФ исключало их приемку и оплату, истец не представил, мотивированный отказ от подписания актов ответчику не направил; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд находит необоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы.

Согласно положениям ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В силу ст. 431 ГК РФ исходя из буквального толкования п. 10.3.1, 10.3.3., 10.3.13., 16.1., 16.2, 19.4. договора субподрядчик обязался выполнить все работы по строительству объекта в полном объеме и в сроки, предусмотренные договором, графиком производства работ, утвержденной проектной и рабочей документацией, СНиП, иными нормативными документами государственной компании (СТО), действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ подрядчику с комплектом исполнительной технической документации ведение которой он обязан обеспечить от начала строительства объекта до его ввода в эксплуатацию.

Требования к оформлению и предоставлению исполнительной и иной технической документации в том числе к журналам выполненных работ, технических паспортов, документов удостоверяющих качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ, актам промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций, комплектовочных ведомостей эксплуатирующим организациям для безопасной эксплуатации объекта установлены условиями договора.

Исходя из буквального понимания п. 16.1. договора субподрядчик предоставляет 6 (шесть) комплектов исполнительной документации, подписанные всеми заинтересованными лицами, включая акты освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций, накопительные ведомости по каждой оплачиваемой подрядчиком работе, передаются подрядчику при ежемесячной приемке выполненных работ.

Согласно п. 21.4 договора оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется за фактически выполненные и принятые в соответствии с порядком, предусмотренным договором работы, при условии предоставления субподрядчиком всех необходимых документов, требуемых налоговым законодательством (оформленных актов (форма КС-2, КС-3), счет-фактуры, счета на оплату, а также предоставления в полном объеме комплекта исполнительной документации на объемы выполненных работ в отчетном периоде.

Так при приемке ежемесячных работ по договору и подписанию сторонами актов и справок по форме КС-2, КС-3 субподрядчиком не была исполнена установленная 16.1 договора, ст. 726 ГК РФ обязанность по предоставлению вместе с данными документами полного комплекта исполнительной документации (включая журналы выполненных работ) оформленной в 6 (шести) экземплярах на бумажном носителе.

В данном случае для возникновения у подрядчика общей обязанности по оплате по договору он должен получить встречное исполнение от субподрядчика в виде выполнения работ и предоставления исполнительной документации.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредставленному исполнению.

Согласно п. 3 ст. 328 ГК РФ, ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В соответствии с п. 4 ст. 328 ГК РФ правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если законом или договором не предусмотрено иное.

Стороны в договоре предусмотрели именно такие последствия для неисполнения субподрядчиком обязательств по предоставлению всего объема документов.

Таким образом, обязанность подрядчика по оплате работ не наступила, в виду неисполнения субподрядчиком встречного обязательства по предоставлению исполнительной документации.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неосновательного обогащения, суд исходил из того, что при наличии замечаний к выполненным работам (приемки с замечаниями) или мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ бремя доказывания соответствия выполненных работ условиям договора лежит на подрядчике.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ в случае, если заказчик отказывается подписывать акт приемки результатов работ со ссылкой на обнаружение недостатков в работе, о которых он сообщил подрядчику, необоснованность отказа заказчика от принятия результатов работ, то есть надлежащее качество работ и соответствие их реального объема должен доказывать подрядчик, а не заказчик.

Следовательно, бремя доказывания надлежащего качества выполненных работ и возникновения обязательства по их оплате по настоящему делу лежит на подрядчике. 

По смыслу названной нормы права, если заказчик отказывается подписывать акт приемки результатов работ со ссылкой на обнаружение недостатков в работе, о которых он сообщил подрядчику, необоснованность отказа заказчика от принятия результатов работ, то есть надлежащее качество работ и соответствие их реального договору должен доказывать подрядчик, а не заказчик.

Таким образом, бремя доказывания надлежащего качества выполнения работ и возникновения обязательства по их оплате по настоящему делу лежит на подрядчике.

Между тем, в нарушение норм статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательства, свидетельствующих о выполнении работ с надлежащим качеством, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Из материалов дела следует, что при приемке работ заказчиком выявлены недостатки, которые подрядчиком не устранены.

Вместе с тем, в силу положений статей 711, 721 Кодекса оплате подлежат качественно выполненные работы.

Кроме того, п. 20.1.2 договора установлено, что подрядчик вправе отказать субподрядчику в приемке работ и оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждаются исполнительной и другой технической документацией.

28.06.2019 в адрес ООО «МОИСС» письмом № 18-04-19\1 от 18.04.2019  субподрядчиком была направлена документация о выполненных работах в период с 30.05.2018 по 30.01.2019, в соответствии с описью вложения и фактически полученной документацией, содержащая акты КС-2 и КС-3 № 1, 2, 3, 4, 5 от 30.01.2019 в 2 экземплярах, журналы учета выполненных работ в 1 экземпляре, исполнительную документацию (акты, схемы, реестры) в 3 экземплярах, счет-фактуры № 22, 23, 24, 25, 26 от 30.01.2019.

Исходящим письмом № И-2019-3713 от 04.07.2019 истцом направлен ответ на исх. № 18-04-19\1 от 18.04.2019, в котором указывается, что объем работ в приложенной исполнительной документации не соответствует объемам в актах выполненных работ по форме КС-2.

Для возможности подтверждения фактически выполненных работ, субподрядчик вызывался с комплектом исполнительной документации. Явку уполномоченного представителя субподрядчик не обеспечил, обосновывающую документацию не предоставил.

Исходящим письмом 19-04-19/1 от 19.04.2019 субподрядчиком направлена документация о выполненных работах (получена подрядчиком 02.08.2019), содержащие акты КС-2 и КС-3 № 1, 2, 3, 4, 5 от 01.04.2019 г.

Исходящим письмом № И-2019-4524 от 13.08.2019 истцом направлен мотивированный отказ от приемки работ, в связи с непредоставлением ответчиком полного комплекта исполнительной документации, подписанного всеми ответственными представителями, отсутствием журнала учета выполненных работ, с указанием, что отсутствие указанных документов, согласно п. 19.6. договора и ст. 726, 753 ГК РФ препятствует приемке работ и не позволяет сдать результат работ заказчику строительства объекта.

Субподрядчиком так и не предоставлена необходимая документация.

В связи с непредоставлением ответчиком полного комплекта необходимой документации, оформленной в соответствии с условиями договора и законодательства, истец не имеет возможности проверки представленных актов КС-2 и КС-3 на соответствие фактически выполненных работ по объему, стоимости и качеству, установленными договором, следовательно, не наступили основания для оплаты.

В том числе, в нарушение п. 20.5. и 20.6. договора, в представленных актах КС-2 не отражены услуги «генподряда» в размере 10% и гарантийное удержание в размере 5%, что в соответствии с п. 21.5. договора является основанием для отказа в оплате выполненных работ.

В связи с расторжением договора, исходящим письмом № И-2019-3677 от 03.07.2019 субподрядчик вызывался на проведение выездной комиссии для окончательной передачи строительной площадки и результата выполненных работ. Явку уполномоченного представителя ответчик не обеспечил, строительную площадку не передал, каких-либо мер, направленных на сдачу результата выполненных работ не предпринимал.

В адрес субподрядчика неоднократно направлялись письма о неудовлетворительной организации работ на объекте: исх. И-2018-11308 от 07.12.2018 указывалось на необходимость принятия мер для обеспечения контроля качества производимых работ в соответствии с требованиями нормативной документации (исполнительная документация ведется не в полном объеме, отсутствуют подписи ответственных и печати организаций, отсутствует комплект документов на производство бетонных работ, не осуществляется входной контроль применяемой бетонной смеси, не обеспечены температурно-влажностными условия твердения контрольных образцов бетона); исх. И-2019-0968 от 22.02.2019 г. указывалось на грубое нарушение технологии производства работ, проектной документации: допускаются многочисленные факты несоответствия выполненных свай высотным и плановым проектным отметкам, журналы работ ведутся нерегулярно, с большим числом исправлений, исполнительная документация оформляется несвоевременно.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, установленный факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ответчиком денежных средств, суд пришел к обоснованному выводу, что требования истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 30.05.2018 №12/Ц-104в размере 32 559 760 руб. подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с п. 12.1 подпунктом 9 договора субподрядчик обязуется подготовить строительную площадку к производству работ и осуществить в установленном порядке временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке с оплатой субподрядчиком коммунальных платежей за пользование инженерными коммуникациями на объекте. В случае предоставления подрядчиком субподрядчику временных точек присоединения на строительной площадке к инженерным коммуникациям, в том числе: электроэнергия, тепловая энергия, вода, канализация, субподрядчик обязуется компенсировать подрядчику затраты на предоставление, обслуживание и другие затраты подрядчика, понесенные в целях обеспечения пользования электроэнергией, тепловой энергией, водой, канализацией. Субподрядчик на основании двухстороннего акта и показаний приборов учёта (в случае отсутствия или неисправности приборов учета – по установленной мощности) компенсирует фактические затраты подрядчику в течение 5-ти (пяти) дней с даты выставления подрядчиком счёта на оплату.

Задолженность ответчика по компенсации затрат по оплате за обслуживание электросетей составляет 50 321,33 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами № 178 от 30.11.2018, 200 от 31.12.2018, 19 от 31.01.2019, 37 от 28.02.2019, 61 от 31.03.2019.

Судом также правомерно присуждены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 06.08.2019 в размере 238 845,91 руб., а также с 07.08.2019 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемых на сумму долга в размере 32 559 760 руб., неустойка в сумме 1 000 000 руб., начисленная в соответствии с условиями договора и сниженная судом на основании положений ст. 333 ГК РФ, с учетом заявленного ответчиком ходатайства.

Проверив расчет процентов и неустойки, суд не усматривает его несоответствия нормам закона, условиям договора и фактическим обстоятельствам.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 71, 75, 82 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал  ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства, заявленного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции является отсутствие необходимых документов для рассмотрения заявленного ходатайства: документов в отношении кандидатов в экспертные учреждения, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости, а также доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда.  

            Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

            В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2019 по делу №А40-230855/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                         П.А. Порывкин

 

Судьи                                                                                                 В.И. Тетюк

 

                                                                                                                      Е.Е. Кузнецова