АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-3042/2023

Дело № А12-37691/2021

г. Казань

22 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2023 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хисамова А.Х.,

судей Бубновой Е.Н., Кормакова Г.А.,

при участии в судебном заседании представителей:         от общества с ограниченной ответственностью «Регионэнергосбыт-34» - ФИО1, по доверенности от 03.04.2023 б/н,        от акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» - ФИО2, по доверенности от 13.03.2023 № 11-23,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу  акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» 

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023

по делу № А12-37691/2021

по исковому заявлению акционерного общества «КомТЭК» к обществу с ограниченной ответственностью «РегионЭнергосбыт-34», о взыскании денежных средств, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети»,  индивидуального предпринимателя ФИО3, ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «КомТЭК» (далее - АО «КомТЭК», истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «РегионЭнергосбыт-34» (далее - ООО «РЭС-34», ответчик) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 01.01.2019 № В-016- 19/Э/СБ, сформированной  на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 12.10.2021 № 000087 в сумме 220 558,54 руб., на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2021 № 000102 в сумме 667 836,83 руб., неустойки в сумме 153 540,58 руб., начисленной за период с 19.11.2021 по 31.03.2022, с последующим начислением неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, со следующего дня по окончании действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» (далее – Постановление Правительства РФ № 497), до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 22 514 руб. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Волгоградские межрайонные электрические сети» (далее – АО «ВМЭС»), ФИО4 (далее – ФИО4), индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) (далее также – третьи лица). 

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.10.2022 по делу № А12-37691/2021 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы: задолженность по договору энергоснабжения от 01.01.2019 № В-016-19/Э/СБ, сформированная  на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 12.10.2021 № 000087 в сумме 220 558,54 руб., на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.09.2021 № 000102 в сумме 667 836,83 руб., неустойка в сумме 139 052,90 руб., исчисленная за период с 19.11.2021 по 31.03.2022, с последующим начислением неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, со следующего дня по окончании действия моратория, введенного Постановлением Правительства РФ № 497 до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 22 188 руб. В остальной части взыскания пени отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2022, решение по настоящему делу изменено, с ООО «РегионЭнергосбыт-34» в пользу АО «КомТЭК»  взыскана неустойка за период с 19.11.2021 по 15.12.2021 в сумме 70 885,65 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в сумме 1 639,33 руб.

В остальной части  иска отказано.

Не согласившись с  постановлением суда апелляционной инстанции, АО «ВМЭС» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит  указанный судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе заявитель ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции  норм материального и процессуального  права, неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого спора.

Заявитель не согласен с    произведенными судом апелляционной  инстанцией выводами  -   о  неподтвержденности  безучетного потребления электроэнергии   потребителем ФИО4,   а также  о необоснованности,   неправомерности определения  объема безучетного потребления и расчета     задолженности  (с применением установленной  мощности энергопринимающих устройств   16,6 кВт)   в  отношении потребителя ИП  ФИО3, считает данные выводы  противоречащими фактическим обстоятельствам  спора и представленным по делу доказательствам.

Более подробно доводы изложены в кассационной жалобе.

В представленном отзыве на кассационную жалобу  ответчик просит обжалуемый судебный  акт оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

По мнению ответчика, судом апелляционной инстанции исследованы все доказательства, представленные в материалы дела, все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, установлены судом при полном соблюдении норм материального и процессуального права.

В частности, ответчик  указывает на неправомерное  внесудебное исследование прибора учета  ФИО4,   в  том числе,  проведение   распломбировки и вскрытие прибора учета  - в  отсутствие надлежащего извещения  указанного третьего лица и ответчика, в целом, ссылается  на отсутствие достоверных доказательств, подтверждающих наличие  нарушений  учета  электроэнергии указанным потребителем. 

Ответчик также   считает несостоятельными, неподтвержденными доводы АО «ВМЭС»  относительно указанной   максимальной мощности  энергопринимающих устройств на объекте потребителя - ИП ФИО3  (в размере 16,6 кВт.)

Более подробно доводы изложены в отзыве ответчика на кассационную жалобу.

Истец в своем отзыве на кассационную жалобу также просит оставить судебный акт суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу заявителя без удовлетворения.

По мнению истца, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют, выводы суда апелляционной инстанции правомерны,  соответствуют   представленным по делу доказательствам. Более подробно доводы изложены в отзыве истца.

Отзывы  иных третьих лиц, участвующих в деле, не представлены.

В соответствии  с   частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее также – АПК РФ) судебное заседание проведено в  отсутствие представителей истца и третьих лиц – ФИО4, ИП ФИО3 .

Представитель  АО «ВМЭС» и ответчика поддержали свои доводы, изложенные в  кассационной жалобе и отзыве на нее, соответственно. 

Проверив законность обжалуемых судебных актов  в соответствии с положениями статей 274, 284, 286 - 288 АПК РФ применительно к доводам кассационной жалобы, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, Арбитражный суд Поволжского округа  не находит оснований для удовлетворения  кассационной жалобы на  основании следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела,  между ООО «КомТЭК» и ООО «РЭС-34» заключен договор энергоснабжения от 01.01.2019 № В-016-19/Э/СБ (далее - договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого истец обязался осуществлять продажу электрической энергии, также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а ответчик - оплачивать принятую электрическую энергию (мощность) и услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором. 

Договор заключен в отношении точек поставки обслуживаемых    ответчиком потребителей электрической энергии - лиц, приобретающих электрическую энергию для собственных нужд. 

Энергосбытовая организация - ООО «РЭС-34» покупает электрическую энергию на розничном рынке у ООО «КомТЭК» с использованием тех же точек поставки, в которых ответчик осуществляет продажу электрической энергии обслуживаемым им потребителям. 

Перечень точек поставки согласован сторонами приложением № 1  к  договору, перечень приборов учета - приложением № 3  к  договору. 

Точки поставки потребителей ИП ФИО3,  ФИО4, в отношении которых между сторонами возникли разногласия при определении объема поставленной электрической энергии, включены в договор дополнительным соглашением от 13.07.2020 № 26. 

Направленный истцом ответчику акт № 564 от 31.10.2021 года   за октябрь 2021 года  на сумму   8 335 745,50 руб., подписан ответчиком с разногласиями, согласно которым ответчик не принимает к учету объемы                 85 650 кВтч на сумму 888 395,37 руб. 

Данные  разногласия касаются двух потребителей ИП ФИО3  и  ФИО4, в отношении которых сетевой организацией составлены акты неучтенного потребления,  соответственно  № 000102 от 30.09.2021 и                    № 000087 от 12.10.2021. 

Поскольку  ответчик оплату  задолженности в сумме 888 395,37 руб. не произвел, истец, при соблюдении претензионного порядка урегулирования спора, обратился с настоящим иском в суд.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции,  руководствуясь положениями статей 8, 307, 309, 310, 329, 330, 332, 333, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), пришел к выводу о  подтвержденности материалами дела фактов безучетного потребления электроэнергии по указанным  актам, и наличии оснований для  взыскания долга  в  полном объеме, с   взысканием неустойки в    соответствующем размере. 

 На основании статьи 268 АПК РФ  суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся и вновь представленным доказательствам.

Повторно исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции,  руководствуясь положениями статей 8, 307, 421, 539-548 ГК РФ, Законом № 35-ФЗ, Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), Федеральным законом от 26.06.2008    № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – Закон № 102-ФЗ), Основными положениями № 442, Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 25), пунктом 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, пунктом 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2019, а также правовой позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301- ЭС17-8833, пришел к выводу о неподтвержденности  материалами дела  факта безучетного потребления электроэнергии  потребителем  ФИО4,  также признав расчет  в отношении  ИП ФИО3 необоснованным и неправомерным, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований - взыскания с ответчика неустойки за период с 19.11.2021 по 15.12.2021 в сумме 70 885,65 руб., отказав в  остальной части  требований.

Судебная коллегия суда округа соглашается с выводами суда апелляционной инстанции, изложенными в обжалуемом судебном акте, на основании  следующего.

Правительство Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012  № 442 утвердило Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее также - Основные положения N 442) и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее также - Правила                    N 442).

В пункте 2 Основных положений N 442 дано понятие безучетного потребления электроэнергии.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как, другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе, нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с абзацем 4 пункта 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства, в границах балансовой принадлежности которых установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

Из пунктов 1.2.2, 2.11.17 Правил № 6, следует, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями нормативно-технических документов; персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

 В соответствии с пунктом 2.11.17 Правил № 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии, потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. В соответствии с нормами действующего в спорный период законодательства именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. 

Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Пунктом 167 Основных положений N 442 на сетевые организации возложены контрольные функции за соблюдением потребителями требований, предъявляемых к учету электрической энергии, которые осуществляются, в том числе путем проведения плановых и внеплановых проверок расчетных приборов учета (пункт 170 Основных положений              N 442), а также проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3-х рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (пункт 177 Основных положений N 442).

Пункт 178 Основных положений содержит перечень сведений, подлежащих указанию в акте о неучтенном потреблении электроэнергии.    Требования истца по потребителю   ФИО4 основаны на акте проверки № Ткр 135/10.21, акте о неучтенном потреблении энергии                      № 000087 от 12.10.2021 (т. 1  л.д. 33-35), из которых следует, что в ходе проведения АО «ВМЭС» проверки приборов учета потребителя ИП ФИО4 сотрудниками сетевой организации выявлено нарушение, выразившееся в следующем: «ток собственного потребления прибора учета составил 76,6 мА, в прибор учета встроено постороннее устройство, позволяющее дистанционно искажать объем потребленной электрической энергии, пломба ЭСО № 376080, установленная ранее на клеммной крышке, нарушена».

В связи с выявленными нарушениями,  прибор учета был демонтирован, упакован в герметичный пакет, опломбирован пломбами и направлен на исследование на завод - изготовитель данного прибора учета - ООО «НПК «Инкотекс».

При этом,   при изучении видеозаписи проверки от 12.10.2021 судом апелляционной инстанции установлено, что проводимая в рамках проверки видеосъемка велась с перерывами,  - из видеофайла № 2521-0118 следует, что прибор учета Меркурий 201.2 № 34401162-18 находился в месте его установки, при этом на видеофайле № 3012-0119 прибор учета уже демонтирован и упакован – однако,  видеофайла непосредственного момента демонтажа прибора учета и упаковки прибора учета, сетевой организацией в материалы дела не представлено.

 Из  акта технического исследования № 1Ф-395/ОР от 23.12.2021, составленного ООО «НПК «Инкотекс», следует, что  в результате дефектации электронного узла обнаружено несанкционированное вмешательство в схему прибора. В счетчик установлено неизвестное электронное устройство, управляемое по радиоканалу. При включении неизвестного устройства отсчетные устройства не работают, учет потребленной электроэнергии не ведется, при этом в разделе «Внешнее состояние изделия, комплектность» указано, что гарантийные наклейки имеют следы переклейки (т.2 л.д. 51).

Как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, Основными положениями № 442 не регламентирован порядок проведения проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе,  посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и отсутствует техническая возможность выявить неисправность на месте.

Однако, согласно пункту 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021), при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе,  при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, необходимо заблаговременное уведомление  абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

Таким образом, в целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета -  как своими силами, так и силами сторонних организаций,  корреспондирует обязанность уведомить абонента о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является,  и при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Как установлено судом апелляционной инстанции и не оспаривается  лицами, участвующими в  деле, потребитель  ФИО4 в исследовании, проводимом ООО «НПК «Инкотекс», участие не принимала.

Суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что обязанность доказывания факта заблаговременного уведомления абонента о времени и месте предстоящего исследования лежит на лице, организующим проведение исследование, которым в рассматриваемом споре является сетевая организация.

Исследовав представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что данных  доказательств АО «ВМЭС», в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представило.

Вопреки доводам заявителя  об извещении потребителя о проведении проверки спорного прибора учета, судом апелляционной инстанции установлено, что уведомление АО «ВМЭС» № 875-С/21 от 09.11.2021, направленное в адрес ФИО4, не содержит указания на дату, время и место предстоящего исследования (т.2  л.д. 81).

Ссылка заявителя  кассационной жалобы  на  письмо № 1412-с/2021 от 15.12.2021, а также список внутренних почтовых отправлений № 14 от 15.12.2021,  подтверждающих, по мнению АО «ВМЭС», надлежащее   извещение потребителя ИП ФИО4 о предстоящей проверке прибора  учета, подлежит отклонению.

Оценка данным доказательствам дана судом апелляционной  инстанции, в  том числе,  применительно к  пункту 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 № 234.

Суд апелляционной инстанции,  установив дату направления потребителю  извещения -  15.12.2021,   поступления письма в  место вручения в место вручения (Волгоградская область, Руднянский район, пос. Садовый) -  18.12.2021  и внесудебное исследование прибора учета проведенное  в г. Москве 23.12.2021, то есть на 4 рабочий день (с учетом выходных 18 и 19.12.2021 - суббота и воскресенье) после поступления почтового отправления в орган почтовой связи, принимая во внимание порядок  вручения  почтового отправления органами связи и срок хранения органом почтовой связи почтовых отправлений (30 дней), учитывая значительную удаленность места проведения внесудебного исследования (г. Москва) от места проживания потребителя (пос. Садовый Руднянского района Волгоградской области),  пришел к     выводу, что уведомление АО «ВМЭС» о проведении исследования № 1412- с/2021 от 15.12.2021   не является заблаговременным и надлежащим, поскольку оно не обеспечивает потребителю возможность прибыть в место проведения внесудебного исследования и принять участие в нем.

Соответственно, как установил суд апелляционной инстанции, сетевой организацией не исполнена обязанность по уведомлению потребителя ФИО4 о предстоящем исследовании, не предоставлена возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого она является, вести фотосъемку и (или) видеозапись исследования.

Кроме того, как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, по завершении ООО «НПК «Инкотекс» исследования, прибор учета потребителю  ФИО4 не был  возвращен, что, соответственно,  не позволило ей аргументированно возражать против результатов исследования и проверки в целом, а также реализовать право на  возможное последующее экспертное исследование.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному  выводу, что  акт технического исследования № 1Ф-395/ОР от 23.12.2021, составленный ООО «НПК «Инкотекс» по результатам исследования,  является   недопустимым доказательством и подлежит исключения из числа доказательств по настоящему делу.

Также,  по результатам исследования и оценки заключения от 13.07.2022 года, составленного  ООО «ЭнергоЭксперт» по результатам проведения судебной экспертизы (т.3  л.д. 103- 119), руководствуясь  статьей 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», статьями  64, 71, 86 АПК РФ, пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд апелляционной  инстанции пришел к обоснованному выводу, что  указанное заключение не является достоверным и достаточным для вывода о допущении потребителем ФИО4 вмешательства в прибор учета.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что по завершении ООО «НПК «Инкотекс» исследования прибор учета потребителю ФИО4 не был возвращен и  после демонтажа спорный прибор учета не находился в зоне ответственности потребителя; экспертом в Арбитражном суде Волгоградской области получен не опечатанный контейнер, содержащий в себе прибор учета Меркурий 201.2 № 34401162-18,  контейнер представляет собой заводскую картонную коробку синего цвета с нанесенным логотипом завода-изготовителя прибора учета и нанесенным обозначением типа счетчика Меркурий 201.2; с даты вскрытия прибора учета при внесудебном исследовании без участия потребителя (23.12.2021) и до даты совместного осмотра в рамках судебной экспертизы (30.06.2022), прошел значительный временной период, в  течение которого прибор учета Меркурий 201.2 № 34401162-18 находился в распломбированном и вскрытом состоянии, вне упаковочного материала и в свободном доступе третьих лиц, не исключающим возможность оказания не него любого воздействия, в том числе и на внутреннее устройство.

В целом, анализируя  все вышеуказанные  установленные  обстоятельства проведенной проверки, демонтажа, исследования прибора учета, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу, что поведение сетевой организации привело к наступлению неустранимых негативных последствий, выразившихся в том, что после проведенного одностороннего технического исследования прибора учета на заводе-изготовителе, с учетом характера выполненных с ним действий (снятие транспортировочных пломб с упаковочного файла, в котором находился прибор учета, нарушение целостности пломб завода изготовителя, вскрытие счетчика), указанный прибор учета не может выступать объектом судебной экспертизы.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции установил, что  допустимых доказательств совершения потребителем действий по вмешательству в прибор учета и установке устройства,                       не предусмотренного заводом-изготовителем, в материалы дела не представлено.

Более того,  суд апелляционной инстанции обоснованно  указал, что   составленными сетевой организацией по результатам проверок актами МУПП «ВМЭС»  № Ткр144/06.18 от 19.06.2018 г. (т.1  л.д. 147), ПАО «ВМЭС» № Ткр В29/12.19 от 24.12.2019 г. (т.1 л.д. 37),  достоверно и неопровержимо подтверждается пригодность спорного прибора учета в целях коммерческого учета, отсутствие нарушений пломб завода изготовителя и сетевой организации, установленных на его корпусе, в период его нахождения на объекте потребителя ФИО4 

Кроме того, указанное в  акте о неучтенном потреблении энергии            № 000087 от 12.10.2021  вменяемое потребителю нарушение, выразившееся в нарушении пломбы ЭСО № 376080, установленной ранее на клеммной крышке, суд апелляционной инстанции также признал  не основанным  на относимых и допустимых доказательствах, указав, что акт проверки Ткр 135/10.21 от 12.10.2021 и акт о неучтенном потреблении энергии № 000087 от 12.10.2021 не содержат описания данного события и  конкретное нарушение пломбы ЭСО (просверлена, оторвана и др.), а  видеозапись проверки не позволяет устранить указанные недостатки.

При этом, в судебном заседании представитель апеллянта пояснял, что пломба ЭСО № 376080 утрачена, возможность проведения её исследования исключена и представитель АО «ВМЭС» данные обстоятельства подтвердил.

Суд апелляционной инстанции учел, что материалами дела подтверждаются  надлежащая установка и ввод в эксплуатацию спорного прибора учета силами сетевой организации; принятие данного прибора при заключении договора энергоснабжения в качестве расчетного; неоднократные проверки сетевой организацией, проведенные в соответствии с пунктами 168 - 176 Основных положений № 442, по результатам которых неисправность прибора учета, а также размещение какого-либо оборудования, искажающего его сведения, не предусмотренного заводом - изготовителем, а также создающего погрешности в работе прибора учета сетевой организацией, не установлены. 

Как указал суд апелляционной инстанции, отсутствие визуальных признаков вмешательства в работу прибора учета, обнаружение нарушения лишь после вскрытия опломбированного прибора,проведенного в отсутствие надлежащего уведомления потребителя, свидетельствуют о том, что одинаковым образом, как потребитель, так проверяющие, не нарушая пломб сетевой организации, не могли определить наличие не предусмотренного заводом-изготовителем устройства. 

Относимых и допустимых доказательств того, что данное устройство установлено в результате действий потребителя,  судом апелляционной инстанции не установлено.

Более того,  доказательств того, что объемы электроэнергии,   потребленные объектом ФИО4 после указанной  проверки, возросли,   имеют  существенное превышение над показателями предыдущих периодов  (до проверки), материалы дела не содержат .

По результатам исследования и оценки доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в  ходе рассмотрения настоящего дела не  представлено доказательств совершения   ФИО4 действий, которые привели и (или) могли привести к безучетному потреблению электроэнергии; материалы дела не содержат доказательства  безучетного потребления электроэнергии со стороны ФИО4, выразившегося в нарушении порядка учета электрической энергии посредством вмешательства в работу прибора учета (установка в прибор учета постороннего устройства и его использование), осведомленности о наличии устройства внутри прибора учета, а также в нарушении целостности пломбы ЭСО.

С  учетом изложенного,  в   удовлетворении исковых требований в  указанной части отказано обоснованно и правомерно. 

Также, отказывая в удовлетворении исковых требований относительно потребителя  ФИО3, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки 30.09.2021 года  по адресу: 

<

...>, относительно прибора учета СЕ301R33145JAZ, заводской номер №008841143230074 потребителя   ФИО3, сотрудниками сетевой организации выявлено нарушение: «сорвана пломба сетевой организации № 295729, ранее установленная на измерительном комплексе…», о чем в присутствии представителя потребителя составлен акт проверки №ТС 311/109.21 (т.1, л.д. 40),  также составлен акт о неучтенном потреблении энергии № 000102 от 30.09.2021, в котором отражен факт выявленного нарушения (т.1, л.д.41-42),  произведен расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии, стоимость которого составила 1 033 380, 67 руб.  (т.1 л.д. 43).

Факт безучетного потребления, а именно срыв пломбы сетевой организации № 295729, ранее установленной на измерительном комплексе потребителя, сторонами не оспаривается. 

При этом, ООО «РЭС-34» приняло к учету объем потребленной энергии по данному акту  частично -  в  сумме 365 543,84 руб., между сторонами возникли разногласия относительно порядка определения объема безучетного потребления .

Сетевой организацией расчет  производился в соответствии с формулой, предусмотренной абзацем 7 подпункта «а» пункта 1 приложения № 3 Основных положений № 442 по формуле для трехфазного ввода,  со ссылкой на то, что при  установлении безучетного потребления сетевой организацией было выявлено использование потребителем мощности (16,6 кВт), превышающей величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре (15 кВт).

ООО «РЭС-34» произведен контррасчет с применением формулы, основанной на максимальной мощности энергопринимающих  устройств потребителя  согласно пункту 187 Основных положений № 442 ,  абзацу 2 подпункта  «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442.

Проверяя обоснованность и правомерность произведенных сторонами  расчетов, суд апелляционной инстанции   установил, что в актах разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 24.04.2014 и об осуществлении технологического присоединения от 15.05.2014 максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя - 15 кВт.

Суд апелляционной инстанции пришел к  выводу,  что акт о неучтенном потреблении энергии № 000102 от 30.09.2021, составленный в отношении потребителя ИП ФИО3, не содержит сведений, установленных пунктом 178 Основных положений № 442. 

Так, в пункте 4.3. акта № 000102 от 30.09.2021  указана величина мощности энергопринимающих устройств, используемых потребителем  - 16,6 кВт., однако, как в данном акте, так и в  акте  проверки  №  ТС 311/09.21 не указано, каким образом была установлена  данная величина. 

В пункте 4.4. акта № 000102 от 30.09.2021 в  графе «способ, с применением которого было выявлено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя», указано: «замена вводного коммутационного аппарата на 63 А».

Однако, как верно  отмечено судом апелляционной инстанции, указанное не соответствует понятию способа выявления превышения максимальной мощности,  отсутствует описание действий самих проверяющих в ходе проверки, позволивших им сделать вывод об указанном превышении, и  также в пункте 4.5 акта  № 000102 от 30.09.2021 не указаны действия потребителя,  повлекшие превышение величины максимальной мощности, предусмотренной договором, в  данной графе стоит прочерк. 

Таким  образом, установив, что  акт о неучтенном потреблении                     № 000102 от 30.09.2021  не содержит обязательных сведений, указанных в абзаце 9 пункта 178 Правил № 442,   данные сведения не содержатся и в акте проверки №  ТС 311/09.21,  иные доказательства  превышения потребителем   величины максимальной мощности энергопринимающих устройств не представлены,  суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт использования потребителем мощности, превышающей  указанную в документах о технологическом присоединении и договоре энергоснабжения, документально не подтвержден. 

В связи с  изложенным, суд апелляционной инстанции  признал  обоснованным и правомерным  контрррасчет, произведенный ответчиком в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 Основных положений № 442 по формуле: W = Pмакс x T, где: где Р макс = 15 кВт (максимальная мощность энергопринимающего устройства потребителя, указанная в Приложении № 4 к договору о снабжении электрической энергией № 350 от 01.02.2018 г.); Т (общее количество часов безучетного потребления электроэнергии): 4 380 часов., соответственно,  W = 15 кВт. • 4 380 ч. - 65 700 кВт.ч. 

Таким образом, начисленный  потребителю ИП ФИО3 объем электроэнергии за период с 01.04.2021 по 30.09.2021 составил 30 458 кВт.ч. 

Объем безучетного потребления электрической энергии по акту НПЭ № 000102 от 30.09.2021 г., с учетом фактически оплаченного потребителем объема электроэнергии за данный период, составил 35 242 кВт.ч. (65 700 кВт.ч. - 30 458 кВт.ч.), что в денежном эквиваленте равно 365 543,84 руб. (в том числе НДС 20%). 35 242 кВт.ч. X 8,64366 руб. (стоимость 1 кВт.ч. без НДС) = 304 619,87 руб. X 1,20 (НДС по ставке 20 %) = 365 543,84 руб. 

Стоимость 1 кВт в размере 8,64366 руб. (в отношении потребителей, рассчитываемых по 1-й ценовой категории, с уровнем напряжения НН и мощностью менее 670 кВт.) подтверждается актом приема-передачи электроэнергии № 564 от 31.10.21 г., а также счетом-фактурой № 564 от 31.10.2021., полученных от АО «КомТЭК» (т.1  л.д. 49-51). 

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, объем безучетного потребления электрической энергии по акту № 000102 от 30.09.2021, рассчитанный ООО «РЭС-34», исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, в размере 35 242 кВт.ч. общей стоимостью 365 543,84 руб. полностью оплачен ответчиком в добровольном досудебном порядке. 

С учетом изложенного, и принимая во внимание, что расчет истца признан судом апелляционной инстанции необоснованным и неправомерным, суд апелляционной инстанции,  верно отказал в удовлетворении исковых требований - во взыскании с  ответчика  задолженности в сумме 667 836,83 руб. (1 033 380, 67 руб. - 365 543,84 руб.)

Между тем, учитывая, что неоспариваемая  сумма 365 543,84 руб. была оплачена с нарушением договорных сроков, суд апелляционной инстанции, проверяя обоснованность требования истца о взыскании с   ответчика неустойки,  руководствуясь статьями 329, 332 ГК РФ, статьей 37 Закона № 35-ФЗ, не установив оснований для уменьшения данной неустойки в  порядке статьи 333 ГК РФ,  пришел к выводу о правомерности требований истца о взыскании с  ответчика неустойки, удовлетворив требования в части в сумме 70 885, 65 руб. за период с 19.11.2021 по 15.12.2021, 

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворении исковых требований и взыскании с  ответчика  неустойки за период с 19.11.2021 по 15.12.2021 в сумме 70 885, 65 руб., и об отказе в удовлетворении остальной части исковых требований.

Доказательств, опровергающих правомерность выводов суда апелляционной инстанции ,  материалы дела не содержат.

Таким образом, все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе подлежат отклонению, поскольку  аналогичные доводы были заявлены истцом в суде апелляционной инстанции, ранее были предметом исследования суда апелляционной инстанции и, по результатам оценки обоснованно признаны несостоятельными, противоречащими нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам, установленным судом апелляционной инстанции в рамках настоящего дела, и направлены на переоценку вывода суда апелляционной инстанции, что в соответствии со статьей 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Неправильного применения норм материального права судом апелляционной инстанции не допущено, нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено. 

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения обжалуемого  судебного акта не имеется. 

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2023 по делу № А12-37691/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья                                            А.Х. Хисамов

 

Судьи                                                                                    Е.Н. Бубнова

 

                                                                                              Г.А. Кормаков