/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-11967/2018-АК

г. Пермь

20 сентября 2018 года

Дело № А71-6550/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Гладких Е.О. 

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В., 

при участии:

от заявителя, Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии»: Кузнецов К.Г. по доверенности от 15.06.2017, паспорт;

в отсутствие антимонопольного органа, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии»,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 июля 2018 года,

принятое судьей Валиевой З.Ш.  по делу № А71-6550/2018,

по заявлению Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии» (ИНН 1831169946, ОГРН 1141838001931)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, 

 

установил:

Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии» (далее – ГУП УР «Аптеки Удмуртии», предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее –УФАС по УР, антимонопольный орган, ответчик) от 16.04.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС 06-07/2017-95А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.07.2018 (резолютивная часть решения объявлена 09.07.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя, ни антимонопольным органом, ни судом не установлен факт нарушения антимонопольного законодательства предприятием вследствие принятия Минздравом Удмуртской Республики Стратегии развития государственной аптечной сети Удмуртской Республики на 2014-2016 годы, утвержденной Приказом № 1 Минздрава от 12.01.2015. Стороной контракта от 20.05.2016, заключенного между Министерством здравоохранения и ГУП УР «Фармация», предприятие не является, в связи с чем, как полагает заявитель, контракт нельзя рассматривать как составную часть совокупности действий предприятия по участию в антиконкурентном соглашении. Кроме того, контракт подписан лицом, которое не было опрошено антимонопольным органом в ходе проведения проверки. Считает, что предприятие не является участником антиконкурентного соглашения. Рынок, на котором совершено правонарушение, является конкурентным, жалоб от участников закупок не поступало. Полагает, что мера административной ответственности в рассматриваемом случае не должна превышать минимального размера 100 000 руб. 

Кроме того, заявителем представлены пояснения, содержащие доводы о недоказанности антимонопольным органом предоставления предприятию преимущественных условий участия в аукционе, координации заявителем деятельности заказчика. 

Судом апелляционной инстанции представленные заявителем пояснения к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела в качестве письменных пояснений в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил отзыв, согласно которому просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя с решением не согласился, поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Антимонопольный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направил, что на основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе, письменных пояснениях к жалобе и в отзыве доводы, выслушав пояснения представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Из материалов дела следует, что приказом УФАС по УР от 10.03.2017 №62 в отношении Минздрава УР, ГУП УР «Аптеки Удмуртии», ГУП УР «Фармация» возбуждено дело № ЕС06-06/2017-58 по признакам нарушения пунктов 1,2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела Комиссией УФАС по УР было установлено, что Приказом Минздрава Удмуртской Республики №1 от 12.01.2015 утверждена Стратегия развития государственной аптечной сети Удмуртской Республики на 2014-2016 годы и план ее реализации (далее - Стратегия).

Разделом 7 Стратегии предусмотрены положения о централизации закупок, при этом пунктом 3 раздела 7 предусмотрено обеспечение необходимых условий и проведение комплекса мероприятий при передаче полномочий по обеспечению закупок, хранения и доставки лекарственных препаратов, медицинских изделий и расходных материалов для обеспечения медицинских организаций государственному унитарному предприятию, подведомственному Министерству здравоохранения Удмуртской Республики. 

В качестве результата отражено: снижение цен на лекарственные препараты, повышение конкурентоспособности государственных аптечных организаций, получение дополнительных финансовых средств за счет участия в централизованных закупках.

29.01.2016 в Минэкономики УР состоялось рабочее совещание по вопросу передачи от Минэкономики УР Минздраву УР полномочий по определению поставщиков лекарственных средств, медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, дезинфекционных средств, иммунобиологических препаратов для Минздрава УР и его под ведомственных медицинских учреждений. На совещании обсуждались вопросы передачи полномочий по определению поставщиков Минздраву УР.

По результатам проведения совещания решили: Минздраву УР разработать механизм передачи полномочий по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) ГУП УР «Фармация».

Из документов, представленных Следственным управлением следственного комитета России по Удмуртской Республике установлено, что Министерство здравоохранения Удмуртской Республики обращалось в ряд министерств и ведомств Удмуртской Республики с вопросом о централизации закупок, наделения ГУП функциями специализированной организации, указывая в письмах о том, что в торгах, проводимых специализированной организацией будет участвовать другое ГУП, при этом руководителем ГУП - специализированной организации и ГУП – участника торгов является одно и то же физическое лицо.

В частности, в адрес МВД России по УР направлено письмо № 04630/03/02-12 от 13.04.2016 «О централизации закупок» в котором указано, что подготовлены проекты соответствующих актов, в связи с чем, просит высказать мнение по вопросам: не приведут ли указанные действия

Министерства к ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупок либо к установлению личной заинтересованности министра, руководителя заказчика. В указанном письме сообщалось, что Минздрав УР планирует привлечь конкурентным способом специализированную организацию - ГУП УР, в отношении которого Министерство осуществляет функции учредителя, без проведения торгов при цене контракта до 100 000 рублей для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) при закупках лекарственных препаратов, медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, средств для дезинсекции, иммунобиологических лекарственных препаратов, продуктов детского питания, расходных материалов для лаборатории, осуществляемых Министерством и подведомственных ему медицинскими организациями.

В ответ на данное письмо МВД России по УР письмом от 28.04.2016 №9/543 сообщило о возможном нарушении законодательства (признаки нарушения ст. 17 Закона «О защите конкуренции), обращая внимание, что данное разъяснение не обладает юридической силой, поскольку МВД по УР не обладает полномочиями по разъяснению законодательства.

Содержание данных писем в совокупности с протоколом совещания в Минэкономики УР от 29.01.2017, свидетельствует о том, что Министерство здравоохранения УР, ГУП УР «Фармация», ГУП УР «Аптеки Удмуртии» изначально планировали организацию закупок через ГУП УР «Фармация» при том, что участником закупок, в том числе будет ГУП УР «Аптеки Удмуртии».

Несмотря на наличие письма МВД по УР о возможных нарушениях действующего законодательства при реализации такой схемы закупок, а также ответов от иных органов власти, не уполномоченных разъяснять действующее законодательство, 20.05.2016 между Минздравом УР (Заказчик), в лице Министра здравоохранения Чуршина А.Д., и ГУП УР «Фармация» (Исполнитель), в лице директора Алабужева И.Г. подписан государственный контракт №322-М3 на оказание услуг специализированной организации.

Предметом контракта является оказание услуг специализированной организацией (ГУП УР «Фармация») для осуществления функций по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для

Государственного заказчика и подведомственных ему казенных и бюджетных учреждений, являющихся медицинскими организациями Удмуртской Республики, путем проведения конкурсов или аукционов. Цена контракта составляет 99 000 руб. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту, но не позднее 31.12.2016. При этом исполнитель обязуется оказать услуги в количестве 1000 процедур определения поставщика. Контракт заключен без проведения торгов.

Приложением №1 к государственному контракту определен перечень услуг, подлежащих оказанию в рамках Контракта, среди них в том числе:

- подготовка информации и материалов для проведения торгов, запрос информации у заказчиков, разработка комплекта проекта документации о закупке включая, взаимодействие специалиста Исполнителя с заказчиком в случае необходимости по уточнению положений заявки на определение поставщика, проекта документации, проекта государственного контракта, технического задания;

- разработка и предложение заказчику оптимальной методики оценки заявок на участие в конкурсе, подготовка письменных предложений заказчикам о разделении конкурсов на лоты с целью предотвращения нарушений законодательства о защите конкуренции;

- разработка проекта разъяснений положений документации;

- организация приема заявок на определение поставщика от Государственного заказчика, направляемых непосредственно в адрес Исполнителя;

- размещение в ЕИС извещений об осуществлении закупки, изменений, разъяснений, протоколов;

- осуществление вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе;

- участие в работе конкурсной, аукционной комиссии представителей Исполнителя.

Таким образом, Минздрав УР, зная о том, что директор ГУП УР «Аптеки Удмуртии» одновременно являлся и директором ГУП УР «Фармация», передало функции по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для Государственного заказчика и подведомственных ему казенных и бюджетных учреждений, являющихся медицинскими организациями Удмуртской Республики, ГУП УР «Фармация», наделив его статусом специализированной организации.

При этом, как Минздраву УР, так и ГУП УР «Фармация» и ГУП УР «Аптеки Удмуртии» было изначально известно, что ГУП «Аптеки Удмуртии» будет является участником торгов, организованных специализированной организацией.

С момента наделения ГУП УР «Фармация» функциями специализированной организации, данным предприятием было проведено 1196 электронных аукциона, из которых в 281 электронном аукционе участие приняло ГУП УР «Аптеки Удмуртии», по результатам проведения которых, признано победителем в 185 процедурах.

Таким образом, Комиссия УФАС по УР установила, что Минздрав по УР наделило ГУП УР «Фармация» статусом специализированной организации, формируя аукционную (конкурсную) комиссию из сотрудников ГУП «Фармация», зная о том, что директором этих государственных предприятий является одно и то же физическое лицо Алабужев И.Г., а также практически весь административно-управленческий персонал и некоторые сотрудники были трудоустроены и в ГУП УР «Фармация» и в ГУП УР «Аптеки Удмуртии», Государственный контракт от 20.05.2016 №322-М3 заключен на изначально невыгодных (убыточных) для ГУП УР «Фармация» условиях по цене 99000 руб. за 1000 процедур, т.е. по цене 99 рублей за 1 процедуру, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» были созданы условия, предоставляющие доступ к информации о планируемых торгах, условиях их проведения, объемах закупки, еще до объявления торгов.

Учитывая совокупность всех доказательств, Комиссия УФАС по УР пришла к выводу о том, что между Минздравом УР, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции создание преимущественных условий участия в торгах для ГУП УР «Аптеки Удмуртии», что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

28.08.2017 УФАС по УР вынесено решение по делу №ЕС06-06/2017-58 (резолютивная часть решения объявлена 22.08.2017) о признании Министерства здравоохранения Удмуртской Республики, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» нарушившими п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения, которое привело либо могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.08.2017 по делу №ЕС06-06/2017-58 (пункт 1) было обжаловано в Арбитражный суд УР. Заявление Министерства здравоохранения Удмуртской Республики о признании незаконным и отмене пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.08.2017 по делу №ЕС06-06/2017-58 было принято к рассмотрению Арбитражным судом Удмуртской Республики 11.10.2017.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу № А71-16677/2017 от 15.12.2017 в удовлетворении требований было отказано. 

12.09.2017 в адрес ГУП УР «Аптеки Удмуртии» направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении.

03.10.2017 УФАС по УР в присутствии представителя ГУП УР «Аптеки Удмуртии» по доверенности Мальчикова А.А., составлен протокол об административном правонарушении №ЕС 06-07/2017-95А, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела № ЕС 06-07/2017-95А. рассмотрение дела назначено на 26.10.2017.

26.10.2017 определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела №ЕС 06-07/2017-95А об административном правонарушении рассмотрение дела отложено на 18.01.2018. 

18.01.2018 определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела №ЕС 06-07/2017-95А об административном правонарушении дело отложено на 15.03.2018.

15.03.2018 определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела №ЕС 06-07/2017-95А об административном правонарушении дело отложено на 16.04.2018.

16.04.2018 заместитель руководителя УФАС по УР, установив в действиях ГУП УР «Аптеки Удмуртии» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в присутствии представителя ГУП УР «Аптеки Удмуртии» по доверенности Мальчикова А.А., вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС 06-07/2017-95А, в размере 2 820 980 руб. 66 коп.

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии в действиях предприятия состава вмененного административного правонарушения, соблюдении административным органом порядка привлечения предприятия к административной ответственности и отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей в период совершения административного правонарушения) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Указанная норма направлена на обеспечение действительной состязательности при проведении торгов, на выявление лучшего конкурсного предложения, что может быть достигнуто прежде всего при отсутствии какой-либо изначальной заинтересованности организатора торгов либо заказчика в определении победителя торгов, а также в условиях независимости конкурсной комиссии в процессе принятия того или иного решения.

Доводы заявителя о том, что он не является участником антиконкурентного соглашения, правомерно отвергнуты судом первой инстанции и подлежат отклонению апелляционной коллегией. 

Материалами административного дела подтверждено, что между Минздравом УР, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции создание преимущественных условий участия в торгах для ГУП УР «Аптеки Удмуртии».

Факт совершения ГУП УР «Аптеки Удмуртии» административного правонарушения подтверждается материалами дела, протоколом по делу об административном правонарушении от 03.10.2017 №ЕС 06-07/2017-95А, решением УФАС по УР от 28.08.2017 № ЕС06-06/2017-58.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества и привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ явилось решение антимонопольного органа от 28.08.2017г. № ЕС06-06/2017-58, которым Минздрав УР, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решение УФАС по УР от 28.08.2017 № ЕС06-06/2017-58, которым установлен факт нарушения ГУП УР «Аптеки Удмуртии» антимонопольного законодательства, вступило в законную силу.

При рассмотрении дела № А71-16677/2017 Арбитражным судом Удмуртской Республики установлено, что Удмуртское УФАС России, вынося решение по делу № ЕС06-06/2017-58, действовало в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации (статьи 22, 23, пункт 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Комиссия УФАС по УР пришла к правильному выводу о том, что между Минздравом УР, ГУП УР «Аптеки Удмуртии» и ГУП УР «Фармация» заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение конкуренции, создание преимущественных условий участия в торгах для ГУП УР «Аптеки Удмуртии», что является нарушением пункта 1 сати 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вопреки доводам заявителя жалобы с учетом разъяснений, приведенных в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дела о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

В связи с чем само по себе написание писем, назначение тех или иных взаимосвязанных лиц, подписание контрактов не является заключением антиконкурентного соглашения. Данный вывод следует из установленных по делу обстоятельств в их совокупности. Антиконкурентное соглашение выразилось в том, что Минздрав УР изначально в качестве специализированной организации для определения поставщика привлекло ГУП УР «Фармация», руководитель которой был назначен руководителем участника закупки ГУП УР «Аптеки Удмуртии», сотрудники которых являлись работниками (совместителями) обоих предприятий одновременно, занимавшиеся вопросами закупки, имевшие доступ к информации по условиям закупки, что, в свою очередь, могло повлиять на результат торгов, привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для ГУП УР «Аптеки Удмуртии».

В рассматриваемом случае установленные обстоятельства, при конкурентном рынке что подтверждено антимонопольным органом (в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение поставок лекарственных препаратов или изделий медицинского назначения для нужд заказчиков медицинских учреждений Удмуртской Республики в 2016 - 2017 гг.), свидетельствуют о возможности влияния на конкуренцию и ее устранение при участии ГУП УР «Аптеки Удмуртии» в закупке, организованной ГУП УР «Фармация».

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.12.2017 вступило в законную силу. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства, на которые заявитель указывает в апелляционной жалобе, пояснениям к ней и приведенные им доводы направлены на переоценку выводов судов, сделанных при рассмотрении дела № А71-16677/2017, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалах дела доказательства, суд первой инстанции верно установил, что вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела.

Предприятие, имея возможность соблюдения антимонопольного законодательства, не предприняло достаточных мер для недопущения совершения правонарушения, что свидетельствует о пренебрежительном отношении общества к своей публично-правовой обязанности по соблюдению требований антимонопольного законодательства. Материалы дела не содержат каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что у предприятия отсутствовала возможность для соблюдения норм антимонопольного законодательства.

Таким образом, в действиях ГУП УР «Аптеки Удмуртии» доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, антимонопольным органом в ходе административного производства не допущено. Заявителю обеспечена возможность реализовать предоставленные законом права и гарантии. Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении вынесены в присутствии уполномоченного представителя предприятия и при его надлежащем извещении. Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о малозначительности совершенного правонарушения подлежат отклонению.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированным.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 24.03.2005 № 5 такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения, но в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств,  позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное предприятием, как малозначительное, не представлено.

Учитывая изложенное, обстоятельств, позволяющих признать совершенное обществом правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено. Характер совершенного правонарушения и степень его общественной опасности свидетельствуют об отсутствии малозначительности. Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что никаких препятствий для соблюдения Закона о защите конкуренции у заявителя не имелось. Совершению правонарушения способствовало пренебрежительное отношение заявителя к исполнению возложенных на него законом обязанностей.

Материалы дела также не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае оснований для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, не имеется. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Заявитель жалобы ошибочно полагает, что размер штрафа по вмененному по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ правонарушению, не должен превышать 100 000 руб. При вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом были учтены обстоятельства, смягчающее административную ответственность, а именно, что заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, а также обстоятельства, отягчающие административную ответственность, а именно, что предприятие извлекло в результате совершения административного правонарушения доход в размере более пяти миллионов рублей. Таким образом, оспариваемое постановление вынесено УФАС по УР с соблюдением требований, предусмотренных частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Административный штраф в размере 2 820 980 руб. 66 коп. исчислен антимонопольным органом в соответствии с нормой части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, правовые основания для признания незаконным и отмены постановления от 16.04.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №ЕС 06-07/2017-95А, отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 июля 2018 года по делу № А71-6550/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики. 

 

Председательствующий

 

Е.О. Гладких

 

Судьи

 

Н.В. Варакса

 

Л.Ю. Щеклеина