АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-19618/2020

г. Владивосток

29 января 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2021 года. 

Полный текст решения изготовлен 29 января 2021 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевой Д.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Думы города Владивостока (ИНН 2536111725, ОГРН 1032501280723, дата государственной регистрации 28.11.2003) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

о признании незаконным и отмене постановления от 18.11.2020 №025/04/19.5-1367/2020 о наложении штрафа в сумме 100000рублей

при участии: 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 28.12.2020, диплом о высшем образовании, паспорт, 

от налогового органа – ФИО3 по доверенности № 108889/01 от 25.12.2020, диплом о высшем образовании, паспорт (онлайн)

установил:

Дума города Владивостока обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 18.11.2020 №025/04/19.5-1367/2020 о наложении штрафа в сумме 100000рублей

Заявитель требования поддержал в полном объеме. В обоснование своей позиции указал, что в рамках действующей процедуры принятия проектов муниципальных правовых актов города Владивостока Дума, являющаяся юридическим лицом, не могла исполнить требования, содержащиеся в Предписании, так как Проект должен пройти процедуру голосования на заседании Думы и лишь в случае его поддержки необходимым количеством голосов депутатов Думы, считается принятым нормативным правовым актом. Вместе с тем, заявитель указал пропуск административным органом был срока давности привлечения Думы к административной ответственности. Кроме того,   пояснил, что ходатайство о восстановлении срока на подачу заявления не поддерживает, полагает, что срок не пропущен.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к  нему, считает, что привлечение к административной ответственности, предусмотренной  ч. 2.6 ст. 19.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации является правомерным, поскольку заявителем не было исполнено в установленный срок предписание Приморского УФАС от 12.05.2020 по делу № 025/01/15-242/2020. Относительно пропуска срока давности привлечения к административной ответственности, Приморское УФАС указывает, что неисполнение в установленный срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона N 135-ФЗ является нарушением антимонопольного законодательства, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности с учетом требований части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год и истекает 31.07.2021.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» суд в судебном заседании счел возможным завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

Из представленных документов судом установлено, что 12 мая 2020 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России) было принято решение по делу № 025/01/15-242/2020, которым был признан факт нарушения Думой города Владивостока части 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в незаконном наделении специализированной службы по вопросам похоронного дела, являющейся хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по погребению и предоставлению связанных с ним услуг (код экономической деятельности ОКВЭД 96.03), функцией органа местного самоуправления по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах Владивостокского городского округа, а именно административно-распорядительными полномочиями, включающими отвод участков под захоронение, оформление заказов на погребение, выдачу разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, организацию похоронного обслуживания, благоустройства мест захоронений и санитарного состояния кладбищ, регулирование пропуска и передвижения катафальных и иных транспортных средств по территории кладбищ и принятие иных властных решений, путем непринятия мер по внесению изменений в Положение об организации и содержании мест захоронения в городе Владивостоке, утвержденное муниципальным правовым актом от 07.02.2006 № 3-МПА, а именно по исключению из пунктов 1.6, 1.7,2.2,3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8, 3.9, ,3.10, 3.13, 3.14, 3.15,3.16, 3.17, 3.20, 4.3, 4.7, 5.2, 5.4, 6.1, 6.4, 8.4 Положения слов «специализированная служба», «по решению специализированной службы», «по разрешению специализированной службы», «возлагается на специализированную службу», «с письменного разрешения специализированной службы» и т.п. соответственно, что ограничивает конкуренцию на товарном рынке оказания услуг по погребению и иных связанных с ним услуг в границах Владивостокского городского округа ввиду того, что хозяйствующий субъект, наделенный статусом специализированной службы по вопросам похоронного дела, поставлен в преимущественное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, действующими на том же товарном рынке (деятельность таких хозяйствующих субъектов поставлена в зависимость от властно-распорядительных решений должностных лиц специализированной службы по вопросам похоронного дела, состоящей с ними в конкурентных отношениях).

На основании этого решения Думе было выдано предписание от 12.05.2020 N3768/08 от 13.05.2020 о прекращении нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно предписано в срок до 16 июня 2020 года в целях обеспечения (восстановления) конкуренции на товарном рынке оказания услуг по погребению и иных связанных с ним услуг (ритуальных услуг) в границах г. Владивостока   внести следующие изменения в Положение об организации и содержании мест захоронения в городе Владивостоке, утвержденное муниципальным правовым актом от 07.02.2006 № 3-МПА: 1. исключить из пункта 1.5 слова « специализированной службы»; 2. исключить из пункта 1.6 слова « специализированной службы»; 3. исключить из пункта 1.7 слова «специализированной службы»; 4. исключить из пункта 2.2 слова «специализированной службой»; 5. исключить из пункта 3.2 слова «специализированной службой»; 6.исключить из пункта 3.4 слова «специализированной службой»; 7. исключить из пункта 3.5 слова «специализированной службы»; 8. исключить из пункта 3.6 слова «специализированной службы»; 9. исключить из пункта 3.8 слова «специализированной службы»; 10. исключить из пункта 3.9 слова «специализированной службы»; 11. исключить из пункта 3.10. слова«специализированной службой»; 12. исключить из пункта 3.13. слова «специализированной   службы»;   13.   исключить   из   пункта  3.14   слова

«специализированной службой»; 14. исключить из пункта 3.15 слова «специализированной службы»; 15. исключения из пункта 3.16 слов «специализированную службу»; 16. исключить из пункта 3.17 слова «специализированной службы»; 17. исключить из пункта 3.20 слова «специализированной службы»; 18. исключить из пункта 4.3 слова «специализированной службой»; 19. исключить из пункта 4.7 слова «специализированной службе»; 20. исключить из пункта 5.2 слова «специализированная служба; специализированной службы»; 21. исключить из пункта 5.4 слова «специализированной службой»; 22. исключить из пункта 6.1 слова «специализированную службу»; 23 .исключить из пункта 6.4 слова «специализированной службы»; 24. исключить из пункта 8.4 слова «специализированной службой».

Предписание, с учетом продления срока его исполнения, подлежало исполнению в окончательный  срок - 30.07.2020. Между тем, в установленный срок предписание не исполнено, что явилось поводом к возбуждению должностным лицом Приморского УФАС России 05.11.2020 в отношении Думы дела (составления протокол) № 025/04/19.5-1367/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

18.11.2020 Приморским УФАС вынесено постановление о наложении штрафа по делу № 025/04/19.5-1367/2020 об административном правонарушении, согласно которому Дума города Владивостока признана совершившей нарушение статьи 36 и статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ответственность за которое предусмотрена частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ. На Думу города Владивостока наложен штраф в размере 100 000 руб.

Заявитель, полагая, что постановление № 025/04/19.5-1367/2020 от 18.11.2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд, исследовав материалы дела, оценив доводы сторон в порядке статьи 71 АПК РФ каждое доказательство, как в отдельности, так и в совокупности, пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Статьей 36 Закона о защите конкуренции установлено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Статьей 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под  неисполнением  в  срок  предписания  по  делу о  нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика, ответчиков в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными. Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания направляется в антимонопольный орган не позднее чем за двадцать рабочих дней до истечения срока исполнения предписания (часть 5 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Часть статьи 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подсудны арбитражному суду.

В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, за исключением предписания антимонопольного органа, выданного органу государственной власти или органу местного самоуправления, если иное не предусмотрено судебным актом (часть 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции).

Из перечисленных норм следует, что исполнение предписания, выданного органу власти, может быть приостановлено судебным актом арбитражного суда о принятии обеспечительных мер. Следовательно, в случае обжалования предписания в арбитражный суд и отказа суда в приостановлении действия предписания в качестве обеспечительных мер предписание подлежит исполнению в установленные антимонопольным органом сроки.

Согласно части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 настоящей статьи, -влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, является установленный порядок устранения нарушений антимонопольного законодательства. Объективной стороной указанного правонарушения является действие (бездействие), выраженное в неисполнении в установленный срок законного предписания, выданного антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что Определением от 16.06.2020 Комиссия удовлетворила ходатайство Думы г. Владивостока от 15.06.2020 № 01-01/36 (вх. № 4932 от 15.06.2020), продлив срок исполнения предписания до 30.07.2020,

18.06.2020 Думой подано заявление в Арбитражный суд Приморского края о признании незаконными решения и предписания Приморского УФАС России по делу № 025/01/15-242/2020 и о принятии обеспечительных мер в виде приостановления срока действия предписания.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2020 по делу № А51 -9451 /2020 заявление принято к производству.

Определениями Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2020 и от 27.08.2020 по делу № А51-9451/2020, Думе отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого предписания.

Определением от 24.08.2020 Комиссия отказала в удовлетворении ходатайства Думы от 31.07.2020 № 01-01/49 (вх. № 6435 от 03.08.2020) о продлении срока исполнения предписания.

При указанных обстоятельствах предписание подлежало исполнению в срок до 30.07.2020. Между тем, в установленный срок предписание не исполнено, что явилось поводом к возбуждению должностным лицом Приморского УФАС России 05.11.2020 в отношении Думы дела (составления протокол) № 025/04/19.5-1367/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Дума, как следует из пояснений, не согласна с вменяемым ей правонарушением, указывает не незаконность и неисполнимость оспариваемого предписания, а также на объективное отсутствие возможности исполнить предписание в установленные органом сроки, так как, проект нормативного акта должен быть разработан, пройти процедуру голосования и одобрения необходимым количеством голосов депутатов. 

Отклоняя данные доводы заявителя, суд исходит из следующего.

Предписание носит административно-властный характер, природа и назначение данного ненормативного акта, исходя из его названия и функций управления, заключается в необходимости обязательного выполнения всех пунктов выданного предписания лицом, допустившим нарушения законодательства, в установленный в нем срок и сообщения об этом контролирующему органу.

Акты органов государственной власти, носящие властно-распорядительный характер, устанавливающие и затрагивающие права и законные интересы субъектов, должны быть основаны на нормах действующего законодательства Российской Федерации, что является гарантией защиты лиц от возможных злоупотреблений своими полномочиями со стороны институтов публичной власти. 

Таким образом, рассматривая вопрос о правомерности привлечения лица к ответственности за неисполнение в установленный срок предписания, суд должен дать оценку законности оспариваемого ненормативного правового акта. При этом, суд должен руководствоваться  следующими основными критериями:  наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт;  исполнимости предписания и соответствия его законодательству в части действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект; соответствия этого ненормативного акта целям законодательства и наличия или отсутствия фактов ограничения прав, возложения на хозяйствующего субъекта не предусмотренных действующим законодательством дополнительных обязанностей.

Как следует из материалов дела, Думой г. Владивостока принят муниципальный правовой акт от 07.02.2006 № 3-МПА «Положение об организации си содержании мест захоронения в городе Владивостоке» (далее - Положение, МПА).

Из совокупного содержания и применения оспариваемых пунктов 1.6, 1.7, 2.2, 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8, 3.9, ,3.10, 3.13, 3.14, 3.15,3.16, 3.17, 3.20, 4.3, 4.7, 5.2, 5.4, 6.1, 6.4, 8.4 Положения следует, что специализированная служба по вопросам похоронного дела наделена полномочиями по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах, то есть административно-распорядительными полномочиями, включающими предоставление (отвод) участка земли под захоронение, выдачу разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, регулирование въезда на территорию общественных кладбищ, контроль за соблюдением порядка на общественных кладбищах, принятие соответствующих решений, имеющих правовое значение и последствия для иных хозяйствующих субъектов.

На территории г. Владивостока на основании постановления администрации от 03.10.2000 №1836 функцию специализированной службы по вопросам похоронного дела выполняет МУПВ «Некрополь», реорганизованное с 19.10.2020 в МБУ «Некрополь», которое согласно Уставу и выписке из ЕГРЮЛ является коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по оказанию услуг по погребению и предоставлению связанных с ним услуг (код экономической деятельности ОКВЭД 96.03).

Одновременно МУПВ «Некрополь» (МБУ «Некрополь») помимо оказания услуг по погребению и связанных с ним услуг, осуществляет полномочиями по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах, установленные пунктами 1.6, 1.7, 2.2, 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8, 3.9, ,3.10, 3.13, 3.14, 3.15,3.16, 3.17, 3.20, 4.3, 4.7, 5.2, 5.4, 6.1, 6.4, 8.4 Положения.

Таким образом, на основании указанных положений хозяйствующий субъект МУПВ «Некрополь» (в настоящее время - МБУ «Некрополь») осуществляет административно-распорядительные полномочия, включающие предоставление (отвод) участка земли под захоронение, выдачу разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, регулирование въезда на территорию общественных кладбищ, контроль за соблюдением порядка на общественных кладбищах, принятие соответствующих решений, имеющих правовое значение и последствия для хозяйствующих субъектов, состоящих в конкурентных отношениях с предприятием.

Часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции содержит прямой запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами (полномочиями) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления (далее - органы власти) за исключением случаев, установленных Федеральным законом. Указом Президента, постановлением Правительства РФ.

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон № 131-ФЗ) по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты.

Муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации (часть 4 статьи 7 Закона № 131-ФЗ).

Пунктом 23 части 1 статьи 16 Закона № 131-ФЗ организация ритуальных услуг и содержание мест захоронения отнесены к вопросам местного значения городского округа. Отношения, связанные с организацией ритуальных услуг, регулируются Федеральным законом от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (далее также - Закон о погребении, Закон № 8-ФЗ).

Пунктами 1 и 4 статьи 18 Закона о погребении установлено, что общественные кладбища находятся в ведении органов местного самоуправления, данные органы также определяют порядок деятельности общественных кладбищ.

Согласно пункту 2 статьи 25 и пункту 1 статьи 29 названного Закона организация похоронного дела осуществляется органами местного самоуправления. При этом погребение умершего и оказание услуг по погребению осуществляются специализированными службами по вопросам похоронного дела, создаваемыми органами местного самоуправления.

Исходя из оценки полномочий по организации ритуальных услуг и содержанию на территории городского округа мест захоронения, отнесенных Федеральным законом N 131-ФЗ к ведению городских округов вопросов в сфере похоронного дела, во взаимосвязи с положениями Федерального закона N 8-ФЗ органы местного самоуправления должны осуществлять меры организационно- властного воздействия, направленные на создание условий, обеспечивающих каждому человеку после его смерти погребение с учетом его волеизъявления.

Из этого следует, что ведение дел, управление делами, осуществление руководства делами на общественных кладбищах, организация работы общественных кладбищ отнесены Законом о погребении к функции (полномочиям) органа местного самоуправления.

Следовательно, выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в отношении объекта заведования -общественных кладбищ, что предполагает принятие соответствующих решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, могут только органы местного самоуправления самостоятельно. Возможность передачи общественных кладбищ в ведение (заведование, управление) хозяйствующего субъекта и наделения хозяйствующего субъекта указанными полномочиями органа местного самоуправления указанными федеральными законами не предусмотрена.

Таким образом, нахождение общественных кладбищ в ведении хозяйствующего субъекта и осуществление последним организационно-распорядительной или административно-хозяйственной функции включающей полномочия по предоставлению (отводу) участка земли под захоронение, выдаче разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, регулирование въезда на территорию общественных кладбищ, контроль за соблюдением порядка на общественных кладбищах, противоречит законодательству о похоронном деле.

Из содержания положений Закона о погребении следует, что федеральный законодатель предусмотрел создание в муниципальном образовании специализированной службы органом местного самоуправления как гарантию безусловного исполнения требований Федерального закона N 8-ФЗ и одновременно предоставил лицам, взявшим на себя обязанность по погребению умершего, право выбора хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги в сфере похоронного дела.

В силу положений пункта 1 статьи 1 и пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, в том числе по оказанию услуги по погребению умершего.

Статьей 6 Федерального закона N 8-ФЗ указано, что в случае мотивированного отказа кого-либо из лиц, указанных в волеизъявлении умершего, от исполнения его волеизъявления, оно может быть исполнено иным лицом, взявшим на себя обязанность осуществлять погребение, либо осуществляется специализированной службой по вопросам похоронного дела.

По смыслу статьи 12 Федерального закона N 8-ФЗ в случае отсутствия перечисленных в этой норме лиц или невозможности ими осуществить погребение, а также погребение умерших на дому, на улице или в ином месте после установления органами внутренних дел их личности и погребение умерших, личность которых не установлена, осуществляется специализированной службой по вопросам похоронного дела с выполнением гарантированного перечня услуг по погребению.

Таким образом, обязанность по погребению указанных умерших при отсутствии лиц (в том числе организаций и индивидуальных предпринимателей), которые взяли бы на себя осуществление погребения, возлагается на специализированные службы по вопросам похоронного дела.

Из совокупного применения перечисленных норм следует, что специализированная служба по вопросам похоронного дела создается органами местного самоуправления исключительно в целях обеспечения государственных социальных гарантий для погребения умерших при отсутствии супруга, близких родственников, иных родственников либо законного представителя умершего или при невозможности осуществить ими погребение, а также при отсутствии иных лиц, взявших на себя обязанность осуществить погребение, умерших, личность которых не установлена (невостребованных и безродных), и оказанию близким родственникам и другим лицам гарантированного перечня услуг по погребению на безвозмездной основе в пределах размерах социального пособия на погребение с последующим возмещением специализированной службе расходов из бюджета по каждому факту захоронения.

Вместе с тем, специализированная служба может быть наделена правом на оказание услуг по погребению и связанных с ним услуг (на оказание ритуальных услуг) на возмездной основе (заплату).

Федеральный закон N8-ФЗ не содержит понятие специализированной службы по вопросам похоронного дела, такое понятие содержится в пункте 2.1.3 ГОСТа 32609-2014: "специализированная служба по вопросам похоронного дела - это хозяйствующий субъект, на который возлагается обязанность по осуществлению погребения умерших или погибших".

Статья 3 Закона № 8-ФЗ определяет погребение как обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими санитарным и иным требованиям. Погребение может осуществляться путем предания тела (останков) умершего земле (захоронение в могилу, склеп), огню (кремация с последующим захоронением урны с прахом), воде (захоронение в воду в порядке, определенном нормативными правовыми актами Российской Федерации).

Межгосударственный стандарт ГОСТ 32609-2014, введенный в действие с 1 января 2016 года приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11 июня 2014 года N 551-ст и устанавливающий обязательные для применения в документах термины и определения в области похоронного дела (далее - ГОСТ 32609-2014). определяет ритуальные услуги как результат непосредственного взаимодействия исполнителя и потребителя, а также деятельность исполнителе по погребению останков, праха умерших или погибших, проведению похорон, содержанию мест захоронений, указывая в примечании, что под ритуальными услугами следует подразумевать похоронные и мемориальные услуги (пункт 2.1.4).

Как определяет статья 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Следовательно, услуги по погребению, в том числе, оказываемые в пределах гарантированного перечня, обладают свойствами товара, относятся (в связи с недоказанностью иного) к конкурентному виду услуг, деятельность специализированных служб по вопросам похоронного дела по погребению всегда является экономической деятельностью, код ОКВЭД 96.03.

Таким образом, специализированная служба по вопросам похоронного дела, создаваемая органом местного самоуправления, является хозяйствующим субъектом, в полномочия которого входит исключительно погребение умерших.

Осуществление организационно-распорядительной или административно-хозяйственной функции, включающей полномочия по предоставлению (отводу) в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона о погребении бесплатного участка земли под захоронение, выдаче разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, регулирование въезда на территорию общественных кладбищ, контроль за соблюдением порядка на общественных кладбищах, не относится к услугам по погребению (к ритуальным услугам).

Передача общественных кладбищ в ведение специализированной службы и наделение специализированной службы полномочиями органа местного самоуправления по решению вопросов местного значения, а именно административно - распорядительными полномочиями, включающими полномочия по предоставлению (отводу) участка земли под захоронение, выдачу разрешений на захоронение, ведение учетно-регистрационной работы, регулирование въезда на территорию общественных кладбищ, контроль за соблюдением порядка на общественных кладбищах, то есть наделение специализированной службы по вопросам похоронного дела, являющейся хозяйствующим субъектом, правом распоряжаться на общественных кладбищах не предусмотрена Законом о погребении, следовательно, является незаконной.

Решения Арбитражного суда Приморского края по делам № А51-9728/2006 и № А51-12687/2006, на которые ссылается Дума, не являются доказательством законности пунктов 1.6, 1.7, 2.2, 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8, 3.9, ЗЛО, 3.13, 3.14, 3.15,3.16, 3.17, 3.20, 4.3, 4.7, 5.2, 5.4, 6.1, 6.4, 8.4 Положения, закрепляющих наделение специализированной службы по вопросам похоронного дела административно-распорядительными полномочиями органа местного самоуправления по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах, поскольку постановлениями Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 № 12027/07 по делу № АЗЗ-9227/2006 и от 18.05.2011 № 17206/10 по делу № А76-6041/2010 признаны не соответствующими Закону о погребении и антимонопольному законодательству схожие (аналогичные) нормоположения, которыми хозяйствующий субъект, в том числе обладающий статусом специализированной службы по вопросам похоронного дела, наделяется функциями органа местного самоуправления по ведению дел на муниципальных кладбищах (по предоставлению, отводу участков для захоронения, осуществлению регистрации захоронений, контролю за соблюдением порядка захоронений, установлению режима работы кладбищ, регулированию въезда катафалков и других транспортных средств на территорию кладбищ, а также по выполнению других полномочий контрольно-распорядительного характера).

Содержащееся в постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 17206/10 толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении дел со схожими фактическими обстоятельствами.

Незаконное наделение специализированной службы по вопросам похоронного дела, являющейся хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по оказанию ритуальных услуг и связанных с ними услуг (код экономической деятельности ОКВЭД 96.03) функцией органа местного самоуправления по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах Владивостокского городского округа,  ограничивает конкуренцию на товарном рынке услуг по погребению и иных связанных с ним услуг в границах Владивостокского городского округа в связи с тем, что хозяйствующий субъект, наделенный статусом специализированной службы по вопросам похоронного дела, поставлен в преимущественное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, действующими на том же товарном рынке.

Фактическими обстоятельствами дела подтверждается, что в результате применения указанных положений муниципального нормативного акта ограничена конкуренция на товарном рынке оказания услуг по погребению и связанных с ним услуг (ритуальных услуг) в границах Владивостокского городского округа, так как МУП «Некрополь», наделенное в соответствии с постановлением администрации от 03.10.2000 № 1836 статусом специализированной службы по вопросам похоронного дела и являющееся хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по погребению, поставлено в преимущественное положение по сравнению с другими участниками товарного рынка, такими же хозяйствующими субъектами, состоящими с предприятием в конкурентных отношениях, деятельность этих хозяйствующих субъектов поставлена в зависимость от решений, принимаемых должностными лицами специализированной службы по вопросам похоронного дела - своего конкурента.

Дума, не приняв меры по исключению из муниципального нормативного акта антиконкурентные положения, наделяющие специализированную службу по вопросам похоронного дела функцией органа местного самоуправления по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах Владивостокского городского округа, нарушила часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, выданное антимонопольным органом предписание по делу № 025/01/15-242/2020 является законным и обоснованным.

Законность и обоснованность предписания подтверждена решением Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-9451/2020, а также судебными актами по делу № А51-1213/2020, признавшими незаконным и нарушающим часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции наделение администрацией г. Владивостока МУПВ «Некрополь» (ныне - МБУ «Некрополь» на основании антиконкурентных положений МПА № 3, принятого Думой, функцией органа местного самоуправления по ведению дел (управлению делами) на общественных кладбищах г. Владивостока.

Таким образом, выданное антимонопольным органом в пределах своих полномочий предписание, является законным и обоснованным.

Неисполнение лицом требований данного предписание влечет привлечение его к административной ответственности по ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ

Материалами дела подтверждается наличие объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая выражается в неисполнении Думой в установленный срок законного предписания Приморского УФАС России от 12 мая 2020 года по делу №025/01/15- 242/2020.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Между тем, Дума не представила доказательств отсутствия объективной возможности исполнить в установленный срок обязанности по внесению в муниципальный нормативный акт изменений, исключающих антиконкурентные положения, и принятия всех зависящих от нее мер для исполнения указанной обязанности. Доводы заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания опровергаются материалами дела

Из статьи 39 и пункта 5 статьи 40 Регламента Думы г. Владивостока следует, что субъектами правотворческой инициативы являются также комитеты Думы, которые полномочны готовить проекты МПА, председатель Думы, а в его отсутствие заместитель председателя Думы назначает соответствующий комитет Думы ответственным за подготовку проекта НПА.

В связи с этим довод Думы об объективном отсутствии возможности приведения муниципального нормативного акта в соответствие с антимонопольным законодательством не может быть признан состоятельным. Доказательства того, что Дума надлежаще организовала работу по приведению муниципального нормативного акта в соответствии с антимонопольным законодательством, приняла все зависящие от нее надлежащие меры, обеспечивающие подготовку проекта МПА, исключающего антиконкурентные положения, не представлены.

При указанных обстоятельствах не имеется основания для признания отсутствия вины Думы в совершении правонарушения.

Таким образом, факт наличия в действиях (бездействии) Думы состава вмененного административного правонарушения подтвержден материалами дела.

Вместе с тем, суд соглашается с доводом заявителя  о пропуске административным органом срока давности привлечения к административной ответственности по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении по общему правилу не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

С учетом положений пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока и не может быть рассмотрено в качестве длящегося.

Думе было вменено неисполнение предписания управления в установленный срок (до 301.07.2020), следовательно, вменяемое заявителю правонарушение не может относиться к категории длящихся и считается оконченным с момента истечения установленного предписанием срока, в связи с чем срок давности привлечения следует исчислять с момента совершения административного правонарушения - с 31.07.2020.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 26 марта 2019 года N 823-О, предусмотренная частью 15 статьи 19.5 КоАП РФ административная ответственность за невыполнение изготовителем предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов к продукции, как особого случая невыполнения в установленный срок законного предписания уполномоченного органа, относится к административным правонарушениям против порядка управления. Соответственно, привлечение к административной ответственности предполагается в этом случае именно за само по себе формальное невыполнение предписание публичного органа, которое не может зависеть, в том числе применительно к срокам давности, от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности по части 15 статьи 19.5 КоАП РФ и аналогичным составам правонарушений, предусмотренным данной статьей, исчисляется по правилам, установленным статьей 4.5 КоАП РФ, и по общему правилу составляет два месяца.

Аналогичный подход изложен в вопросе N 7 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2009 года, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 03 июня 2009 года.

Вывод суда подтверждается и правовой позиций сформулированной Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определениях от 12.11.2019 N 303-ЭС19-11369, от 19.06.2020 N 304-ЭС20-8070.

Довод Приморского УФАС о том, что неисполнение в установленный срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Закона N 135-ФЗ является нарушением антимонопольного законодательства, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности с учетом требований части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год, является несостоятельным, поскольку по смыслу диспозиции части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ объектом административного правонарушения, выразившегося в неисполнении предписания государственного органа о прекращении нарушения предусмотренных Законом N 135-ФЗ запретов, является установленный законодательством порядок управления, в связи с чем, предусмотренное частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ исключение о годичном сроке давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемого правонарушения не подлежит применению.

Как отмечено Конституционным Судом РФ в Постановлении от 15 января 2019 года N 3-П, в котором рассматривался вопрос о конституционности части 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, регламентирующей сроки давности привлечения к административной ответственности, и в развитие которого было вынесено Определение Конституционного Суда РФ от 26.03.2019 N 823-О, что закрепление специальных (особых) сроков давности привлечения к административной ответственности, производных от нарушения законодательства Российской Федерации того или иного вида, не приводит к отступлению от вытекающего из конституционных принципов правового государства, верховенства закона и равенства всех перед законом и судом требования определенности правового регулирования и как таковое не влечет за собой - при условии правильного установления в производстве по делу об административном правонарушении объекта противоправного посягательства, находящегося под защитой административно-деликтной нормы, - риска их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности по ст. 19.5 КоАП РФ не может зависеть не от административного органа, который привлекает лицо к административной ответственности, не от сферы общественных отношений, в связи с нарушением в которой выдано предписание, следовательно, срок давности привлечения в течение 2 месяцев, является обязательным для всех субъектов управления,

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд считает, что срок давности привлечения к административной  ответственности является пропущенным, восстановлению не подлежит,  в связи с чем, оспариваемое Думой г. Владивостока постановление от 18.11.2020 №025/04/19.5-1367/2020 подлежит признанию незаконным.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 18.11.2020 №025/04/19.5-1367/2020 о привлечении Думы города Владивостока к административной ответственности по части 2.6 статьи 19.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Приморского края.

Судья Кирильченко М.С.