ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А23-5774/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме  03.06.2019

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей  Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,                            при участии от заявителя – закрытого акционерного общества «Олдис-Сервис» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (по доверенности                                  от 01.03.2018), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО3 (по доверенности от 09.01.2019 № 10д), ФИО4  (по доверенности от 09.01.2019 № 9д), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: администрации (исполнительно-распорядительный орган) Муниципального района «Перемышльский район» (Калужская область, с. Перемышль, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и прокуратуры Калужской области в лице прокуратуры Перемышльского района Калужской области                   (г. Калуга), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Олдис-Сервис» на решение Арбитражного суда Калужской области                             от 18.03.2019 по делу № А23-5774/2018 (судья Сахарова Л.В.)

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Олдис-Сервис» (далее – заявитель, общество,                       ЗАО «Олдис-Сервис») обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением                 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФНС России                            по Калужской области) о признании незаконным решения от 10.05.2018 № 05-02к/2018. 

Определением суда от 11.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица,                   не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация (исполнительно-распорядительный орган) Муниципального района «Перемышльский район» (далее – администрация). 

Определением от 11.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица,                              не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Калужской области в лице прокуратуры Перемышльского района               Калужской области (далее – прокуратура).

Решением Арбитражного суда Калужской области  от 18.03.2019 по делу                           № А23-5774/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с   данным  решением, ЗАО «Олдис-Сервис» обратилось                            в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить и принять по делу судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные                   в обжалуемом судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Апеллянт ссылается на то, что цель создания преимущества для                                              ООО «Олдис-Сервис» антимонопольным органом не доказана. Потребность в здании бани у администрации Муниципального района «Перемышльский район» возникла                              еще  в 2012 году,  в связи с чем и цель ограничения конкуренции должна была возникнуть                 в то же время. Общество приобрело участок под строительство бани только в 2016 году,                и не у администрации, а у другого хозяйствующего субъекта.

Податель жалобы поясняет, что в состоявшихся торгах принимало участие только ЗАО «Олдис-Сервис», иных заявок не подано. Следовательно, права иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не нарушены, поскольку в связи     с неподачей иных заявок невозможно установить, а претендовал ли кто-либо еще на участие в конкурсе. Из представленных управлением материалов следует,  что на территории муниципального образования имелись иные собственники схожих (аналогичных) объектов недвижимости, однако их нежелание подавать заявки на участие в торгах не обусловлены наличием какого-либо соглашения или действиями сторон. Поскольку иные субъекты не реализовали своего права на подачу заявок и принятие участия в торгах, то невозможно сделать вывод о том, что имело место ограничение конкуренции, которое нарушило чьи- либо права. Заявлений иных заинтересованных лиц по оспариванию торгов не поступало.

Общество считает, что вывод о том, что цена контракта формировалась исключительно на основании коммерческого   предложения   заявителя,  также                                  не   соответствует   действительности.  Кроме того, суд первой инстанции не дал оценку тому доводу, что запросы о возможности приобретения здания были направлены в адрес                        ООО «Лана», ИП ФИО5, ИП ФИО6

Заявитель полагает, что факт ограничения конкуренции не доказан.

Общество ссылается на то, что управлением не указано, какая норма нарушена администрацией при выборе способа приобретения имущества - покупка созданного объекта, а не объявление торгов на проведение подрядных работ.  При этом  ЗАО «Олдис-Сервис» не является субъектом, обладающим полномочиями на принятие решения о способе закупки для муниципальных нужд, что также исключает наличие договоренности.                 Также обращает внимание на то, что в случае наличия соглашения между сторонами,                 это соглашение предусматривало какие-либо взаимные права и обязанности, например,  предоставление земельного участка для строительства городской бани, освобождение                       от уплаты арендных платежей за такой земельный участок и т.д., т.е. действия,  объективно свидетельствующие о том, что для ЗАО «Олдис-Сервис» создается преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами. Однако                                      ЗАО «Олдис-Сервис» самостоятельно заключило соглашение о переуступке прав                           и обязанностей по договору аренды земельного участка, никаких преференций со стороны администрации не получало.

Заявитель жалобы указывает, что письмо администрации от 26.03.2018 не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения, так как подано органом местного самоуправления в целях избежания финансовых санкций                                 при привлечении к административной ответственности. Кроме того, в данном письме                 не указано,  в какой момент была достигнута договоренность между администрацией                         и ЗАО «Олдис-Сервис» о создании последнему преимущественных условий.

Поскольку никем не оспорены технические характеристики приобретаемого здания, а также с учетом того, что на торги была подана только одна заявка, общество считает доказанным отсутствие последствия в виде ограничения доступа иных субъектов на торги и нарушения принципов конкуренции. Иных желающих лиц, заинтересованных в продаже здания не имелось, т.е. заявитель по итогам торгов оказался единственным застройщиком, имеющим в собственности подходящий по техническим характеристикам объект.

Податель жалобы полагает, что все подготовительные действия, которые,                            по мнению управления и суда,  являются фактическими действиями по исполнению заключенного соглашения, были совершены между администрацией                                               и АО «Калугаагрострой» (предоставление земельного участка, выдача разрешения                        на строительства, продление сроков строительства в связи с финансовыми трудностями). Вопрос о наличии договоренности между сторонами дела должен быть установлен                      с момента объявления извещения и до даты заключения договора. Это могут быть характеристики технического задания, неверное подписание договора,                                            иные процессуальные нарушения, но фактические действия, совершенные сторонами до даты объявления о проведении торгов не могут быть квалифицированы по статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ЗАО «Олдис-Сервис» считает, что положениями действующего законодательства не предусмотрено императивных норм об обязательном проведении аукциона исключительно на проведение строительных работ и невозможности приобретения объекта недвижимости, а также с учетом того, что необходимость приобретения                        для муниципальных нужд бани возникла за 4 года до момента приобретения                                   ЗАО «Олдис-Сервис» прав на земельный участок, следовательно,  установленные судом обстоятельства не соответствуют действительности и указывают на наличие каких-либо соглашений между администрацией и иным лицом, ответственность по обязательствам которого ЗАО «Олдис-Сервс» не несет. Кроме того, статья 17 Федерального закона                        от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предполагает наличие соглашение                 при проведении конкурса, который в рассматриваемом случае признан несостоявшимся,                в связи с чем квалификация действий заявителя должна была быть произведена                                  на основании иной нормы права.

УФАС России по Калужской  области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апелляционной жалобы, считает, что судом первой инстанции полно    и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, имеющие существенное значение  для правильного разрешения спора по существу, дана оценка всем представленным сторонами в дело доказательствам,  в  связи с чем просит  оставить  обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО «Олдис-Сервс»                                              –   без удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования  относительно предмета спора: администрация (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района «Перемышльский район» и прокуратуры Калужской области в лице прокуратуры Перемышльского района Калужской области   отзыва на жалобу не направили.                  

В судебном заседании   представители  сторон поддержали позиции по делу.

Представители третьих  лиц   в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,   в связи с чем  в порядке статьи  156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся   в деле доказательствам, в связи                      с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей  сторон, исследовав                  и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее,                    суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела,  29.03.2017 на электронной площадке в сети «Интернет» www.sberbank-ast.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона (реестровый номер 0137300007517000010) на приобретение нежилого здания (том 2 л.д.87-90).

Из данного извещения следует, что заказчиком аукциона  является  Администрация муниципального района «Перемышльский район», начальная максимальная цена контракта составляет 20 760 000 руб., место доставки товара (выполнения работы                        или оказания услуги) – с. Перемышль Калужской области.

Согласно Техническому заданию (приложение к информационной карте заявки                 на участие в электронном аукционе, том 2 л.д. 15) вид объекта закупки – отдельно стоящее нежилое здание, год постройки – не ранее 2016 года, общая площадь не менее 375 кв.м, наличие технологических помещений для функционирования бани.

На участие в данном конкурсе поступила только заявка от ЗАО «Олдис-Сервис».

Согласно   протоколу   рассмотрения   единственной   заявки   на   участие                                 в электронном аукционе от 17.04.2017 № 0137300007517000010, обе части заявки                         ЗАО «Олдис-Сервис» и представленные им документы признаны соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе                                 в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 данного Закона (том 2 л.д.50).

Между администрацией MP «Перемышльский район» и ЗАО «Олдис-Сервис» 02.05.2017 заключен муниципальный контракт № 0137300007517000010-0057753-02 на приобретение нежилого здания, общей площадью 446,8 кв.м., расположенного                          по адресу: 

<

...>, принадлежащего поставщику на праве собственности.

По акту приема-передачи от 10.05.2017 указанное нежилое здание передано                            ЗАО «Олдис-Сервис»  администрации.

В адрес УФАС России по Калужской области 07.11.2017 поступило обращение прокуратуры Перемышльского района Калужской области (вх. № 6990) о необходимости принятия решения в порядке Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с выявлением при проведении проверки исполнения администрацией исполнения бюджетного законодательства, связанного с приобретением                в муниципальную собственность на основании муниципального контракта от 02.05.2017 № 0137300007517000010-0057753-02 нежилого здания, факта определения заранее цены контракта в плане-графике закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд на 2017 год.

По  результатам рассмотрения обращения прокуратуры комиссия                                   УФАС России  по Калужской области установила, что  действия администрации                             и ЗАО «Олдис-Сервис» при проведении электронного аукциона (реестровый номер 0137300007517000010) на приобретение нежилого здания в селе Перемышль совершены по договоренности с целью создания преимущественных условий для участника торгов                  и привели к ограничению конкуренции.

В связи с чем управление приняло решение от 10.05.2018 № 05-02к/2018                              о признании в действиях администрации (заказчик) и ЗАО «Олдис-Сервис» (участник торгов) нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006                                    № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения, которое имело своей целью создание преимущественных условий для такого участника,                         что привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Не согласившись с названным решением, ЗАО «Олдис-Сервис» обратилось                         в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил их следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,                                 что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                    не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права                и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия                            

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение                    или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим                                  в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят                        или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции,                               за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов                         и (или) осуществления таких действий (бездействия),

В силу положений статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями,                                  а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком                     Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами                                           или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи                    или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов                или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка                           или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений                       между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условии для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме                      (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Одним из видов антиконкурентных соглашений являются соглашение                          между заказчиком и участниками торгов, под которым понимаются любые договорённости между указанными субъектами как в устной, так и в письменной форме, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов.

Антиконкурентное соглашение между заказчиком и участниками торгов квалифицируется по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Из статьи 17 Закона № 135-ФЗ следует, что субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов и способное оказывать                               на такую процедуру существенное влияние.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого                                                 из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров                  на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с положениями пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность                       для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим                                    при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе                  с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В свою очередь, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных                             и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Из части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ следует, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии               с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами                о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что конкуренция                                    при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями,                            их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу положений части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Из вышеуказанных норм следует, что размещение заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд                           по общему правилу осуществляется путем проведения торгов. Применение норм законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок                          для государственных и муниципальных нужд является обязательным в ситуации использования средств бюджета, которые направляются на оплату работ (услуг)                        для государственных и муниципальных нужд.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию. Только лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие поставлять товары, выполнять работы, оказывать услуги, получив доступ                       к соответствующему товарному рынку (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307-КГ15-1408, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление   в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 93 Закона № 44-ФЗ определены случаи осуществления закупки                              у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющие исключительный характер, когда применение процедур конкурентного отбора невозможно либо нецелесообразно.

Пунктом 31 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что закупка                             у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае заключение контракта, предметом которого является приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определенных в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений                  в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную                              или муниципальную собственность, принятым в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией.

Из материалов дела усматривается, что потребность в здании бани                                               у администрации возникла за несколько лет до проведения рассматриваемого аукциона.

Между администрацией муниципального района «Перемышльский район»                               и ОАО АК «КалугаАгрострой» 23.05.2013 заключен договор № 39-13 аренды земельного участка с кадастровым номером 40:17:180414:17, расположенного по адресу: 

<

...>, для размещения нежилого здания площадью 1525 кв.м.  (том 2 л.58-63).

Приказом министерства финансов Калужской области от 06.02.2014                                            № 20 муниципальному району «Перемышльский район» на подготовку к празднованию 685-летнего юбилея  предоставлен межбюджетный трансферт из областного бюджета в размере 21 074 389 руб. (том 1 л.126).

Письмом от 21.01.2015 администрация сообщила министерству финансов Калужской области о том, что на 2015 год сохраняется потребность в межбюджетных трансфертах на приобретение здания бани, просила выделить сумму в размере                      20 705 939 руб. для указанной цели (том 1 л.125).

Постановлением администрации от 27.03.2015 № 360 утвержден градостроительный план земельного участка, переданного ОАО «АК «Калугаагрострой» по договору аренды.

Администрация 27.04.2015 выдала ОАО АК «Калугаагрострой»  разрешение № RU 405-10000-79а  для строительства на вышеуказанном земельном участке объекта капитального строительства «Баня на 20 мест по ул. Красноармейская в с. Перемышль» сроком до 29.10.2015 (том 2 л. 74).

Приказом министерства финансов Калужской области от 20.05.2015 № 67 муниципальному району «Перемышльский район» на приобретение здания бани                        выделен межбюджетный трансферт из областного бюджета в размере 20 705 939 руб.  (том 1 л. 123-124).

Заявлением ОАО АК «Калугаагрострой» (том 2 л.д. 75) просило администрацию продлить разрешение на строительство до 31.12.2016.

Между ОАО АК «Калугаагрострой» и ЗАО «Олдис-Сервис» 08.09.2015                        заключено соглашение о передаче (уступке) прав и обязанностей по договору аренды от 23.05.2013 № 39-13 (том 2 л.д.64-65).

Постановлением администрации от  01.12.2016 № 644 в разрешение                                   на строительство от 27.04.2015 № RU 405-10000-79а внесены изменения в части замены лица, которое вправе осуществлять строительство: ОАО АК «Калугаагрострой» заменено на ЗАО «Олдис-Сервис»

Письмом от 06.12.2016 администрация сообщила министерству финансов Калужской области о том, что ею начата процедура размещения муниципальной документации по приобретению здания бани на торгах, завершение торгов ожидается                  в начале февраля 2017 года; просила выделить сумму в размере 20 705 939 руб.                               для указанной цели в 2017 году (том 1 л.д.122).

Письмом от 09.01.2017 № 02-04/9881-16 министерство финансов Калужской области сообщило администрации, что средства на указанные цели будут выделены                       в 2017 году после предоставления подтверждающей выполнение работ документации               (том 1 л.д.121).

Согласно плану-графику закупок товаров, работ, услуг на 2017 год, утвержденному главой администрации MP «Перемышльский район» 20.01.2017, проведение аукциона                        по приобретению бани запланировано на февраль 2017 года.

Приказом министерства финансов Калужской области от 13.02.2017 № 16 муниципальному району «Перемышльский район» на приобретение здания бани выделен межбюджетный трансферт из областного бюджета в размере 20 705 939 руб.                   (том 1 л.132-133).

Администрацией 03.03.2017 внесено изменение в план-график, в соответствии                  с которым проведение аукциона на приобретение нежилого здания перенесено                     на март 2017 года.

При этом 06.03.2017 администрацией обществу выдано разрешение на ввод                           в эксплуатацию № 40-RU-40510000-4-2017 объекта капитального строительства                        «Баня на 20 мест по ул. Красноармейская в с. Перемышль».

29.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона                                  на приобретение здания бани.

Между администрацией и ЗАО «Олдис-Сервис» 02.05.2017 заключен муниципальный контракт № 0137300007517000010-0057753-02 на приобретение нежилого здания.

При этом управлением установило, что начальная максимальная цена контракта установлена в размере 20 760 000 руб., исходя из цены, указанной в коммерческом предложении ЗАО «Олдис-Сервис».

Аккредитация  на электронной площадке   Сбербанк-АСТ, на которой проводился аукцион, получена ЗАО «Олдис-Сервис» 21.03.2017,  то есть накануне проведения аукциона.

В свою очередь, при участии в аукционе ЗАО «Олдис-Сервис» в своей заявке указало год постройки здания - 2016 год, что не соответствует действительности, однако администрация заключила муниципальный контракт на указанных ЗАО «Олдис-Сервис» условиях.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке                                статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно согласился с выводом управления, изложенным в решении от 10.05.2018 № 05-02к/2018, что предоставление земельного участка с кадастровым номером 40:17:180414:17 и строительство на нем здания бани предназначалось для дальнейшего выкупа администрацией данного здания, в связи с чем и была запрошена возможность получения межбюджетного трансферта на приобретение нежилого здания из областного бюджета; выделение трансферта переносилось в связи с незавершением строительства здания; проведение аукциона на приобретение такого здания также переносилось и было объявлено только после завершения строительства (получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию)                ЗАО «Олдис-Сервис» на предоставленном земельном участке; ранее марта 2017 года общество не могло принять участие в аукционе, поскольку строительство  не завершено, у общества не было аккредитация  на электронной площадке, на которой проводился аукцион.

С учетом  изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение о продаже здания бани принято ЗАО «Олдис-Сервис» задолго                  до объявления электронного аукциона, а также до завершения строительства данного объекта; между администрацией и обществом имелась договоренность о приобретении здания. Администрация вместо проведения закупки на строительство нежилого здания для функционирования бани, предоставила возможность ЗАО «Олдис-Сервис»                           на предоставленном ему земельном участке построить данный объект с последующим               его выкупом.

При этом наличие договоренности о приобретении здания бани после завершения строительства между администрацией и ЗАО «Олдис-Сервис» также подтверждено письмом администрации от 26.03.2018 № 599/03-09 (том 2 л. 144-145).

Таким образом,  в рассматриваемом случае принятию решения о размещении заказа и заключению контракта предшествовала последовательность действий, являющаяся свидетельством достигнутого между обществом и администрацией соглашения, направленного на приобретение за счет бюджетных средств здания бани              без использования конкурентных процедур, которое привело и (или) могло привести                    к антиконкурентным последствиям.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда                                              первой инстанции о том, что приобретенный по муниципальному контракту                                 от 02.05.2017 0137300007517000010-0057753-02 объект фактически построен                       по заказу и под контролем заинтересованного в этом лице (администрации муниципального образования).

Суд первой инстанции справедливо принял во внимание письмо                                    ОАО «Калугаагрострой» от 27.12.2017, адресованное прокурору Перемышльского района Калужской области, в котором указано на наличие договоренностей между                               ОАО «Калугаагрострой» и администрацией на строительство и последующий выкуп бани; подготовку данным обществом проектной документации, выполнении основной части работ (строительства каркаса здания); поручения в сентябре 2016 года окончания строительства бани ЗАО «Олдис-Сервис»; передаче, по просьбе ФИО7 (главы администрации), всех документов необходимых для дальнейшего строительства; получения оплаты за выполненные строительные работ только ЗАО «Олдис-Сервис».

Следовательно, последовательные действия сторон муниципального контракта, предшествующие его заключению,   заведомо направлены на обеспечение формальной возможности проведения конкурентных процедур и заключения контракта  с единственным поставщиком.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции пришел                      к верному выводу о том, что обществу созданы преимущества, при которых последнее поставлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления деятельности по строительству нежилого здания   для обеспечения муниципальных нужд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган в данном случае доказал соответствие закону изложенных в оспариваемом решении выводов о признании общества и администрации,   нарушившими часть 1 пункта 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Доводы заявителя о том, что на администрации не лежала обязанность по осуществлению конкурса исключительно на осуществление строительных работ, исключив возможность приобретения готового здания; заказчик вправе самостоятельно определить способ приобретения объекта недвижимости, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку денежные средства для приобретения бани                                     (как строительства, так и покупки) выделялись администрации неоднократно на протяжении нескольких лет; у администрации имелась возможность приобрести необходимое здание, в том числе путем проведения аукциона на его строительство; однако рассматриваемый аукцион был объявлен только после окончания                                       ЗАО «Олдис-Сервис» строительства.

Суд первой инстанции справедливо не принял во внимание доводы  заявителя                      о том, что наличие каких-либо договоренностей между администрацией                                           и ОАО «АК «Калугаагрострой» не могут служить доказательством, что обязательства (обещания, договоренности) данной организации перешли к ЗАО «Олдис-Сервис»; администрация не принимала никаких мер, не способствовала выдаче разрешения                        на строительство для ЗАО «Олдис-Сервис»; земельный участок предоставлялся                        для строительства нежилого здания, проектную документацию на строительство здания               на данном земельном участке разрабатывало не ЗАО «Олдис-Сервис», что исключает наличие договоренности о постройки именно здания бани между администрацией                          и ЗАО «Олдис-Сервис», а не с ОАО «АК «Калугаагрострой», поскольку из совокупности обстоятельств, в том числе действий, совершаемых не только ЗАО «Олдис-Сервис»,                    но и администрацией, выступающей заказчиком проводимого электронного аукциона, усматривается  наличие соглашения, имевшего целью создание преимущественных условий для общества, что привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Суд первой инстанции  правомерно отклонил доводы заявителя о том,                          что изменение даты проведения аукциона с февраля на март не является подтверждением наличия каких-либо договоренностей между сторонами; денежные средства были выделены администрации только в середине февраля, что и послужило основанием                     для перенесения сроков в плане-графике закупок; из объяснения представителя администрации ФИО8 следует, что проведение торгов в феврале 2017 года было невозможно в связи с техническими причинами (перебоями в работе ЕИС в сфере закупок), поскольку  денежные средства на приобретение здания бани являлись межбюджетным трансфертом из областного бюджета в местный бюджет, данные денежные средства были выделены (перечислены) только по итогам исполнения контракта, в связи с чем данное обстоятельство не могло быть причиной переноса срока проведения аукциона.

Кроме того, для муниципальных заказчиков на территории Калужской области                  (за исключением заказчиков МО «Город Калуга» и МО «Город Обнинск») закупки                                   в форме аукционов и конкурсов проводит специализированная организация                                  БСУ «Фонд имущества Калужской области». В феврале 2017 года данной организацией постоянно проводились электронные аукционы для нужд муниципальных заказчиков.                 При этом доказательства того, что в работе ЕИС в сфере закупок были перебои, которые не позволяли весь февраль разместить закупку, в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции верно отклонил доводы заявителя о том, что цена контракта формировалась исходя из двух коммерческих предложений, а не одного, как это указано антимонопольным органом, поскольку в силу пункта 1 части 3 статьи 18 Закон № 44-ФЗ начальная максимальная цена контракта подлежит обоснованию при формировании плана-графика; план-график был утвержден 20.01.2017; исходя из пояснений                          ФИО9 коммерческое предложение было подано им 01.03.2017, то есть после формирования плана-графика; стоимость, указанная ФИО9, была такой                             же,  как указало ЗАО «Олдис-Сервис»; при этом, несмотря на поданное коммерческое предложение, у ФИО9 отсутствовало желание участвовать в аукционе, объявленном администрацией.

Доводы общества о том, что наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов не доказано, поскольку технические характеристики приобретаемого здания никем не оспорены, на торги подана только одна заявка,  обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку                                    для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов,                               как нарушающих требования антимонопольного законодательства,  необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок и Закона № 135-ФЗ,  с точки зрения их фактического                  либо возможного влияния на конкурентную среду. 

Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции, достаточно доказать возможность наступления указанных последствий.

Из содержания статей 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

– оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

– оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права                     и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия                   у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение             или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав                 и законных интересов возлагается на заявителя.

 Принимая во внимание, что заявителем не представило суду доказательств,                           с бесспорностью свидетельствующих о нарушении управлением норм действующего законодательства, а также прав и законных интересов общества,  суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя. 

Доводы заявителя о том, что цель создания преимущества для ООО «Олдис-Сервис» антимонопольным органом не доказана. Потребность в здании бани у администрации возникла еще в 2012 году в связи                с чем и цель ограничения конкуренции должна была возникнуть в то же время. Общество приобрело участок под строительство бани только в 2016 году, и не у администрации,                      а у другого хозяйствующего субъекта, суд апелляционной инстанции отклоняет на основании следующего.

Действия администрации и ЗАО «Олдис-Сервис» по созданию последнему преимущественных условий для участия в торгах были квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, при этом такая квалификация могла быть применена только при проведении торгов, которые состоялись в 2017 голу.

Таким образом, действия администрации с 2012 года до 2017 года, даже в случае если в них были признаки какой-либо договоренности, нельзя было квалифицировать                  по статье 17 Закона № 135-ФЗ, так как в указанное время какие-либо торги                                    на приобретение здании бани не проводились.

В свою очередь,  именно ЗАО «Олдис-Сервис» участвовало в электронном аукционе, проводимом администрацией на приобретение здания бани в 2017 году.

В материалах дела представлены доказательства, что такой закупкой для общества администрацией представлены преимущественные условия для участия в данных торгах.

Рассмотрение действий администрации,  начиная с 2012 года,  вызвано тем,                        что согласно вмененной, как нарушение законодательства норме,  именно заказчик,                       как организатор торгов, должен создать для участника преимущественные условия.                    При этом все действия администрации, начиная с 2012 года, свидетельствуют,                                  что она планировала проведение торгов на приобретение здания бани,                                                   а не его строительство.

Таким образом, все изложенные в решении антимонопольного органа                                    и суда первой инстанции обстоятельства подтверждают факт нарушения,                                           так как субъектом антиконкурентного соглашения является не только                                          ЗАО «Олдис-Сервис», но и администрация, действия которой также анализируются                       и оцениваются.

Доводы общества о том, что в состоявшихся торгах принимало участие только                     ЗАО «Олдис-Сервис», иных заявок подано не было, следовательно, права иных хозяйствующих субъектов не нарушены, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемой ситуации создание преимущественных условий для участия в торгах было связано с тем, что вместо проведения торгов на строительство здания бани, был проведен аукцион на приобретение уже построенного здания, что привело                               к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 13.11.2017 по делу                    № АЗЗ-22189/2016 отметил, что, признавая оспариваемое решение антимонопольного органа законным, суды исходили из установленных фактических обстоятельств дела, согласно которым администрация и общество достигли соглашения, связанного                              с приобретением объекта недвижимости, принадлежащего обществу. Указанным соглашением администрация и общество на стадии строительства детского сада                                и на стадии проведения аукциона создали на рынке общестроительных работ необоснованные преимущества обществу, что в последующем позволило последнему стать единственным участником аукциона и заключить муниципальный контракт                        по продаже администрации указанного здания по максимальной цене контракта.               Таким образом, судами сделан вывод, что указанные действия названных выше лиц                         в совокупности привели к ограничению доступа других потенциальных участников                    на товарный рынок общестроительных работ и является нарушением антимонопольного законодательства.

Довод ЗАО «Олдис-Сервис» о том, что управлением                                                                не обоснована, какая норма права нарушена администрацией при выборе                               способа приобретения имущества - покупка созданного объекта, а не проведение подрядных работ, отклоняется  как несостоятельный, поскольку в решение УФАС России                                   по Калужской области от 10.05.2018 указано, что в действиях администрации,                               также как и в действиях общества было признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка подателя жалобы  на то, что письмо администрации от 26.03.2018                          не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения,                                   так как подано органом местного самоуправления в целях избежания  финансовых санкций при привлечении к административной ответственности. Кроме того, в данном письме   не указано,  в какой момент была достигнута договоренность между администрацией  и обществом о создании  последнему преимущественных условий, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, в силу следующего. 

Письмо администрации от 26.03.2018 обладает всеми признаками доказательства по делу, а изложенные в нем обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Кроме того,  из указанного письма также следует, что после передачи земельного участка ЗАО «Олдис-Сервис» в 2016 году с данной организацией была достигнута договоренность о приобретении его администрацией после завершения строительства.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что договоренности имелись между администрацией и АО «Калугаагрострой» (первоначальный арендатор земли                                  и  застройщик) и соответственно именно данные лица допустили нарушение антимонопольного законодательства, однако в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства выявлено нарушение пункта 1 части 1                               статьи 17 Закона № 135-ФЗ, т.е. нарушение, совершенное на торгах.                                            АО «Калугаагрострой» в торгах на приобретение здания бани не участвовало. Данному лицу какие-либо преимущественные условия для участия именно в данных торгах                               не создавались. Таким образом,  АО «Калугаагрострой» не может быть субъектом данного правонарушения. 

При таких обстоятельствах суд первой  инстанции  обоснованно  отказал                                в  удовлетворении требований заявителя.                        

Заявленные в апелляционной жалобе общества доводы  не влияют на законность                  и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции                      по делу, не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права и отклоняются судом апелляционной инстанции                           как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена                                     вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  или изменения оспариваемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса                Российской Федерации, пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства                                      о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»                                     при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 руб.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы общество по чеку-ордеру от 16.04.2019 (Операция 4989) уплатило государственную пошлину в сумме                                 3000 руб., то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калужской области от 18.03.2019 по делу № А23-5774/2018    оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Олдис-Сервис» – без удовлетворения. 

Возвратить закрытому акционерному обществу «Олдис-Сервис» (111123,                              

<

...>. пом. 1, ОГРН 

<

***>,                                   ИНН 

<

***>) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины,  излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 16.04.2019 (Операция 4989).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа                  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                   В.Н. Стаханова

                   Д.В. Большаков

                   Н.В. Еремичева