АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

 

                                                                          Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                           Дело  №А19-24517/2019

«20» августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании  13 августа 2020  года.

Решение  в полном объеме изготовлено   20 августа 2020 года.

 

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Куклиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шипициной Е.А., секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  ТОРГОВО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «СИБИРЬ»  (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>); ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ   «ПРОФСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПОДРЯДЧИК» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ  «ПОДРЯДЧИК» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным пункта 2 решения № 038/700/19 от 15.07.2019г. по делу №1-11-126/38-18 от 02.11.2018г.,

третьи лица:  ООО  «ГОРСТРОЙОБЪЕКТ», ООО «ПОДЪЕМНИК», ООО «ФИНИСТ», ООО «ПРОИЗВОДСТВЕННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «ЦЕНТР»», ООО ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «ГЛАВСТРОЙСНАБ», ООО «СТРОИТЕЛЬНЫЙ ХОЛДИНГ», ИП ШАГИНЯН ТИГРАН ВАГАНОВИЧ, ИП БАГДАСАРЯН СЕРГО АЛЬБЕРТОВИЧ, ОГБУ «ПОЖАРНО-СПАСАТЕЛЬНАЯ СЛУЖБА ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), ОГБУ СОЦИАЛЬНОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ «САЯНСКИЙ ПСИХОНЕВРОЛОГИЧЕСКИЙ ИНТЕРНАТ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), ОГБУ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ «ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ИНФЕКЦИОННАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), АДМИНИСТРАЦИЯ НИЖНЕИЛИМСКОГО МУНИЦИПАЛЬНОГО РАЙОНА (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), ОГБУ СОЦИАЛЬНОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ «РЕАБИЛИТАЦИОННЫЙ ЦЕНТР ДЛЯ ДЕТЕЙ И ПОДРОСТКОВ С ОГРАНИЧЕННЫМИ ВОЗМОЖНОСТЯМИ «СОСНОВАЯ ГОРКА» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), МБОУ ГОРОДА ИРКУТСКА СОШ № 27 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителей:  

ООО ТСК «СИБИРЬ»: ФИО2 – представитель по доверенности, представлен паспорт;

ООО «Подрядчик»: ФИО3 – представитель по доверенности, представлен паспорт;

ООО «ПРОФСТРОЙ»: ФИО4 – представитель по доверенности, представлен паспорт;

ООО ПСК «Подрядчик»: ФИО3 – представитель по доверенности, представлен паспорт; ФИО5 – генеральный директор, представлен паспорт;

от антимонопольного органа: ФИО6 – представитель по доверенности, представлено удостоверение; ФИО7 – представитель по доверенности, представлено удостоверение;

от третьих лиц: не явились;

                                                                   установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торгово -  строительная компания «СИБИРЬ» (далее – ООО ТСК «СИБИРЬ»), Общество с ограниченной ответственностью «ПРОФСТРОЙ» (далее – ООО «ПРОФСТРОЙ»), Общество с ограниченной ответственностью «ПОДРЯДЧИК» (далее – ООО «ПОДРЯДЧИК»), Общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания «ПОДРЯДЧИК» (далее – ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК»)  обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным пункта 2 решения Управления  Федеральной  антимонопольной службы по Иркутской области (далее – ответчик, антимонопольный орган)  №038/700/19 от 15.07.2019г. по делу № 1-11-126/38-18 от 02.11.2018г. 

Заявители обратились  с самостоятельным требованием о признании незаконным решения Управления  Федеральной  антимонопольной службы по Иркутской области № 038/700/19 от 15.07.2019г. по делу №1-11-126/38-18 от 02.11.2018г.  в арбитражный суд Иркутской области, каждому делу присвоен самостоятельный номер, по ходатайству антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства  данные дела объединены в одно производство с присвоением номера делу А19-24517/2019, также в  ходе судебного разбирательства заявителями уточнено требование, а именно, заявители просили признать незаконным  п. 2  поименованного решения.

Представители заявителей в судебном заседании требование поддержали  в  полном объеме по основаниям, изложенным в заявлениях и дополнениях к ним.

Представители антимонопольного органа требования не признали, поддержали доводы, изложенные в отзыве на заявление и дополнениях к нему. 

Третьи лица в судебное заседание не явились, дополнительных доказательств не представили.

ОГБУ здравоохранения «Иркутская областная  инфекционная клиническая  больница» в представленном отзыве поддержал позицию антимонопольного органа.

В судебном заседании 10.08.2020г. в порядке части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 10 часов 50 минут 12.08.2020г., и до 14 часов 00 минут 13.08.2020г. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием тех же сторон.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

Иркутским УФАС России в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства на основании обращения Федеральной службы по финансовому мониторингу, перенаправленного из ФАС России, проведено антимонопольное расследование на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов №№ 013420000011704205,  0134200000117002766,  0134200000117002719, 0134200000116001852, 0134200000117002035, 0134200000116001705, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016.

По результатам проведенного антимонопольного расследования антимонопольным органом 15.07.2019г. вынесено решение №038/700/19, согласном пункту 2 которого ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК»  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с заключением соглашения, которое  привело к поддержанию цен на торгах                  №№ 013420000011704205, 0134200000117002766, 0134200000117002719, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016. 

Не согласившись с пунктом 2 решения Иркутского УФАС России №038/700/19 от 15.07.2019г. по делу № 1-11-126/38-18 от 02.11.2018г.  ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК»  обратились в суд с настоящими заявлениями.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону  или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, заявитель по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт нарушения обжалуемыми решениями своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к, в том числе, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в том числе, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 2 Постановления от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий  может быть установлена  и  при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.  Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего  субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от14.10.2010г. № 52).

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о такой согласованности.

В Обзоре практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными  органами ФАС России (за период с 05.01.2016г. по 01.07.2018г.) №10 от 03.10.2018г., а также в разъяснениях ФАС № 14 от 30.05.2018г. «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» указано, что при рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо учитывать особенности заключения договоров  (приобретение прав и обязанностей) при проведении торгов.

Согласно пункту 1 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Порядок проведения электронного аукциона предусмотрен статьей 68 Федерального  закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 6 статьи 68 Федерального  закона № 44-ФЗ величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем сто рублей. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 68 Федерального  закона №44-ФЗ при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона.

В качестве доказательств антиконкурентного соглашения между ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», ООО «ПОДРЯДЧИК» УФАС по Иркутской области указывает на разделение  аукционов между участниками торгов основываясь на тактики поведения участников при подаче ценовых предложений, что является одной из форм реализации  антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками, а также на информацию, представленную банками, согласно которой установлено наличие денежных операций между указанными выше лицами, что свидетельствует о наличии устойчивых связей между ними.

В частности, из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что антимонопольный орган, обосновывая наличие в действиях участников аукциона нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указал, что согласованность действий участников аукционов достигается их схожим пассивным поведением.

Между тем, по убеждению суда, антимонопольным органом не представлены доказательства наличия в действиях участников аукционов такого признака, квалифицирующего рассматриваемое правонарушение, как совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого согласованных действий на одном товарном рынке.

Антимонопольный  орган рассматривает в качестве таких действий  поддержание цены на торгах, что, по его мнению, соответствует интересам каждого из участников, поскольку все участники аукциона желали получить государственный контракт по максимально возможной цене, достижение же такого результата при фактическом участии в аукционе нескольких конкурирующих организаций возможно только путем  отказа от конкурентной борьбы и сознательной взаимной кооперации.

Вместе с тем, каждая, из участвующих в торгах организаций является коммерческой, деятельность которых направлена на извлечение прибыли и отказ от конкурентной борьбы не может привести к получению каждым участником государственного контракта по максимально возможной цене. Государственный контракт может быть заключен только с одним участником. Иного интереса в совершении указанных действий антимонопольным органом не названо.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что поддержание цены на аукционе удовлетворяет интересам всех участников, является необоснованным.

Также, по мнению суда, является недоказанным вывод антимонопольного органа о том, что действия участников аукциона были заранее известны каждому из них. В обоснование указанного вывода ответчик ссылается на единообразное поведение,  то есть на отсутствие предложений о снижении цены контракта.

Однако  УФАС по Иркутской области  не  принят во внимание пункт  13    статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которого  на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечивать при проведении электронного аукциона конфиденциальность  информации о его участниках.

Следовательно, участники аукциона при подаче заявки для участия в аукционе и дальнейшем его проведении, не владеют информацией о других участниках электронного аукциона и, как следствие, не имеют возможности достигать каких-либо соглашений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном указанной статьей. Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Вместе с тем, прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Федерального закона № 44-ФЗ  не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценовых предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено.

В этой связи, по мнению суда, то обстоятельство, что часть участников аукционов не делали на аукционе второго шага, само по себе не свидетельствует о согласованности их действий.

Кроме того, УФАС по Иркутской области не предоставило доказательств соответствия  результата действий  участников аукциона интересам каждого из них и того, что их действия заранее были известны каждому из них.

Например,  из  8 анализируемых аукционов  в 7 аукционах победителем признано ООО «ПРОФСТРОЙ» (№№ 0134200000117002766, 0134200000117002719, 0134200000117002035, 0134200000117000969, 0134300090017000150, 0134200000116003534, 0134300005217000016), на участие в аукционе № 0134200000117004205  ООО «ПРОФСТРОЙ»  заявку не подавало.

Действия участников аукциона по отказу от конкурентной борьбы не могут привести к получению каждым из них государственного контракта по максимально возможной цене, государственный контракт может быть заключен только с одним участником. 

В оспариваемом решении антимонопольный орган не обосновалл, как обозначенный им результат согласованных действий участников аукциона соответствует интересам каждого из них, в чем именно выражается взаимная заинтересованность по поддержанию цены контракта, который может быть заключен только с победителем аукциона.

Таким образом,  вывод антимонопольного органа о том, что поддержание цены на аукционе удовлетворяет интересам всех участников, является несостоятельным.

Кроме того, антимонопольным органом не предоставлены доказательства взаимосвязи между участниками аукциона и возможной заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий, а также обусловленность действий каждого из участников аукциона действиями иных лиц.

При проведении антимонопольного расследования антимонопольный орган должен установить факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, в частности, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Антимонопольным органом такие обстоятельства в оспариваемом решении  не отражены.

Кроме того, доказательствами наличия  антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения. Подобные доказательства в материалы дела отсутствуют, антимонопольным органом о наличии подобных доказательств не заявлено.

Также как на доказательства  антиконкурентного соглашения между заявителями  антимонопольный орган  сослался  на наличие денежных операций между указанными лицами, в частности, наличие денежных операций по договорам беспроцентного займа между ООО «ПРОФСТРОЙ» и ООО ТСК «СИБИРЬ», между ООО «ПРОФСТРОЙ» и ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», между ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» и ООО «ПОДРЯДЧИК».  Данные сведения, по утверждению антимонопольного органа, ему  предоставлены Банком.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе, индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, положения части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции предоставляют антимонопольному органу право запрашивать у соответствующих организаций (органов, лиц) документы с соблюдением требований, установленных федеральным законодательством о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.

В рассматриваемом случае, таким федеральным законом, устанавливающим требования к предоставлению информации, содержащей банковскую тайну, является Федеральный закон от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности» устанавливает положения о банковской тайне клиентов кредитной организации, гарантирующие защиту интересов клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, а также определяет перечень лиц, которым могут быть предоставлены сведения, содержащие банковскую тайну.

Так, в частности, согласно положениям статьи 26 Закона «О банках и банковской деятельности» справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, Пенсионному фонду Российской Федерации, Фонду социального страхования Российской Федерации и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа – органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Таким образом, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности» содержит исчерпывающий перечень лиц, которым могут быть предоставлены сведения, содержащие банковскую тайну. Органы Федеральной антимонопольной службы в данный перечень не включены.

Учитывая изложенное,  статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности» ограничивает предоставленные антимонопольному органу частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции полномочия запрашивать документы, содержащие банковскую тайну.

Указанные ограничения, предусмотренные статьей 26 Закона «О банках и банковской деятельности» корреспондируют к положениям статьи 25 Закона о защите конкуренции, устанавливающей обязанность поименованных в ней лиц представлять антимонопольному органу по его мотивированному требованию необходимые документы, объяснения, информацию, в том числе составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

При этом в части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции не поименованы документы, составляющие банковскую тайну, которые должны быть представлены в антимонопольный орган по его мотивированному требованию ввиду отсутствия у антимонопольного органа права запрашивать такие документы на основании части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в силу ограничений, установленных статьей 26 Закона «О банках и банковской деятельности».

Кроме того, согласно части 2 статьи 25 Закона о защите конкуренции Центральный банк Российской Федерации обязан представлять в федеральный антимонопольный орган по письменному запросу этого органа принятые Центральным банком Российской Федерации нормативные акты, а также информацию (за исключением информации, составляющей банковскую тайну), необходимую для проведения федеральным антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке услуг, оказываемых поднадзорными Центральному банку Российской Федерации финансовыми организациями, и осуществления контроля за состоянием конкуренции.

При этом, в части 3 статьи 25 Закона о защите конкуренции также отсутствует указание на представление в антимонопольный орган информации, составляющей банковскую тайну.

Таким образом, статья 25 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с положениями части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции и статьи 26 Закона «О банках и банковской деятельности» не содержит положений, обязывающих банк представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, составляющие банковскую тайну.

Таким образом, использование информации, полученной антимонопольным органом от кредитных организаций о наличии денежных операций между коммерческими организациями, в отношении которых возбуждено рассматриваемое дело о нарушении антимонопольного законодательства,  с нарушением Федерального закона от 02.12.1990г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»,   незаконно.

Заключаемые ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», ООО «ПОДРЯДЧИК» договоры беспроцентного займа и иные договоры является самостоятельными гражданско-правовыми договорами, направленными на обеспечение деятельности хозяйствующих субъектов и ни коим образом не свидетельствуют о наличии какой-либо взаимной заинтересованности указанных лиц в реализации каких-либо недопустимых соглашений.

Суд считает, что наличие договоров займа между участниками аукциона не могут являться достаточным основанием для квалификации их действий (бездействий) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Более того, в законодательстве Российской Федерации (глава 42 Гражданского кодекса Российской Федерации) отсутствует прямой запрет на заключение договоров беспроцентного займа между коммерческими организациями.

Кроме того из представленных в судебное заседание документов усматривается, что  антимонопольным органом  была использована  информация, представленная  Банком  по запросу налогового органа. В документах отсутствует информация о представителе банка, который осуществлял подготовку выписки, и который отвечает    за  достоверность предоставленной информации,  выписка по счету не имеет реквизитов подписанта и лица, несущего ответственность за достоверность информации, имеющейся  в данной выписке.  В связи с чем выводы антимонопольного органа  о наличии устойчивых связей  между указанными лицами и о выгоде этих хозяйствующих субъектов сделаны с применением  недопустимых доказательствах. 

Суд приходит к  выводу,  что содержащаяся в представленных документах  не подтверждает прямую связь между финансовыми операциями ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», ООО «ПОДРЯДЧИК» и рассматриваемыми аукционами.

Именно из содержания указанной выше выписки УФАС по Иркутской области установило наличие денежных операций между ООО «ПРОФСТРОЙ» И ООО ТСК «СИБИРЬ», между ООО «ПРОФСТРОЙ» И ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», в связи с чем, сделало вывод о наличии устойчивых финансовых связей между указанными лицами и, как следствие, заключение указанными лицами недопустимых соглашений.

Из  письма Росфинмониторинга  №25-00-09/3024-дсп от 15.02.2018г. в адрес антимонопольного органа как раз усматривается, что направленные сведения носят информационный характер и требуют проверки.

Таким образом  суд пришел к выводу о том, что прямые доказательства заключения  антиконкурентного  соглашения   между ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК», ООО «ПОДРЯДЧИК» в рассматриваемом случае, у антимонопольного органа отсутствовали.

Кроме того, как указано в Разъяснении № 3 Президиума ФАС России, утвержденном протоколом   Президиума ФАС России от 17.02.2016г. «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»,  факт заключения антиконкурентного соглашения  может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании совокупности косвенных доказательств.

К косвенным доказательствам относятся:

отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

заключению договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующих о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Антимонопольным органом о наличии совокупности косвенных доказательств в  оспариваемом решении не указано.

С учетом изложенного, оценив относимость, допустимость, достоверность доказательств, представленных в материалы дела, а также их взаимную связь в совокупности,  суд полагает, что вывод антимонопольного органа о том, что действия ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО  «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» в части заключения между указанными лицами  противоречащего антимонопольному законодательству соглашения, является необоснованным.

 При таких обстоятельствах заявленные требования ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО  «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/700/19 от 15.07.2019г. по делу №1-11-126/38-18   подлежат удовлетворению.   

На основании части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает необходимым обязать Иркутский УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО ТСК «СИБИРЬ», ООО «ПРОФСТРОЙ», ООО «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии со статьями 101, 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины,   уплаченной при подаче заявления в суд  ООО ТСК «СИБИРЬ» (платежное поручение № 3010 от 03.10.2019г., квитанция от 12.08.2020г.  в размере 3000 рублей.), ООО «ПРОФСТРОЙ» (платежное поручение № 32665 от 06.09.2019г.     в размере 3000 рублей), ООО «ПОДРЯДЧИК» (платежное поручение № 25125 от 04.10.2019г.  в размере 3000 рублей),  ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» (платежное поручение № 671 от 02.10.2019г.  в  размере 3000 рублей) подлежат взысканию в пользу ООО ТСК «СИБИРЬ»,  ООО «ПРОФСТРОЙ»,  ООО «ПОДРЯДЧИК», ООО ПСК «ПОДРЯДЧИК» с  Иркутского УФАС России.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

                                                            решил:

заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области №038/700/19 от 15.07.2019г. по делу №1-11-126/38-18 от 02.11.2018г., как несоответствующее  антимонопольному законодательству.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  ТОРГОВО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «СИБИРЬ», ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ   «ПРОФСТРОЙ», ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПОДРЯДЧИК», ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ  «ПОДРЯДЧИК».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  ТОРГОВО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «СИБИРЬ» расходы по уплате государственной пошлины  в  размере 3000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ   «ПРОФСТРОЙ» расходы по уплате государственной пошлины  в  размере 3000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПОДРЯДЧИК» расходы по уплате государственной пошлины  в  размере 3000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ  «ПОДРЯДЧИК» расходы по уплате государственной пошлины  в  размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.

Судья                        Л.А. Куклина