РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-162008/21-122-1092

19 ноября 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 19 ноября 2021 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «Транснефть – Диаскан»

к УФАС по Московской области

третье лицо: ООО «Нефтетех»

о признании недействительным решения от 15.06.2021г. №50/07/22786эп/21,

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 02.09.2021г. №123) ФИО3 ( диплом, паспорт, дов. от 29.10.2020г. №214)

от ответчика – ФИО4 (уд., диплом, дов. от 23.08.2019г. №03/14353/19), ФИО5 (уд., диплом, дов. от 16.12.2020г. №03/26756/20)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «Транснефть – Диаскан» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России с требованием признать недействительным решение Московского областного УФАС России от 15.06.2021 по делу № 50/07/22786эп/21.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал. 

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-его лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, 13.04.2021 АО «Транснефть - Диаскан» опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ru, сайте АО «Транснефть - Диаскан» www.diascan.transneft.ru и на сайте электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» извещение о проведении закупки №32110187651 конкурс в электронной форме Лот «123/21-0МТС/ТПиР-21 "Кабельные сборки"» (далее - Закупка).

Заказчиком и организатором Закупки является АО «Транснефть - Диаскан», поименованное в разделе 6 извещения о проведении Закупки.

Прием заявок был окончен 21.04.202111:00 (мск). На участие в Закупке поступили заявки от двух участников:

Участник № 1 - ООО «Трейд Компонент»

Участник № 2 - ООО «Нефтетех»

Начальная (максимальная) цена лота составляла 9 983 330,84.

В соответствии с итоговым протоколом от 27.05.2021 7004-01С-К-04-00407-2021/И определен победитель Закупки Участник № 1 с предложенной им ценой договора в размере 9 983 330,84 руб., а заявка Участника № 2 - ООО «Нефтетех» признана наилучшей после заявки победителя. Договор не заключен.

08.06.2021 ООО «Нефтетех» обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области на действия (бездействие) Заказчика, комиссии по осуществлению закупок, согласно которой просило выдать Заказчику предписание об устранении нарушений, в том числе об отмене Протокола № 7004-01С-К-04-00407-2021/И заседания Конкурсной комиссии АО «Транснефть - Диаскан» по лоту № 7004-01С-К-04-00407-2021 «123/21-0МТС/ТПиР-21 "Кабельные сборки"» (далее по тексту - «Протокол»), и признать "обедителем закупки Участника № 2 - ООО «Нефтетех».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Нефтетех» Комиссией Московского областного УФАС России вынесено решение от 15.06.2021 по делу № 50/07/22786эп/21 (далее -«Оспариваемое решение»), в соответствии с которым: жалоба ООО «Нефтех» признана обоснованной; в действиях Закупочной комиссии признаны нарушения части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - «Закон о закупках»).

Не согласившись с указанным Решением, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. Данное право Правительством РФ реализовано путем принятия Постановления № 925.

В силу п. 8 Постановления № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее - Соглашение) и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее - Договор).

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Международными договорами (соглашениями) Российской Федерации - Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1994 (ГАТТ 1994) и Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 предусмотрено, что члены ВТО / ЕАЭС, по общему правилу, не предоставляют на внутреннем рынке преференций национальным товарам (работам, услугам) по отношению к товарам (работам, услугам) других членов ВТО / ЕАЭС соответственно.

Так, Соглашением ВТО (п. 4 ст. III ч. II ГАТТ 1947 года (является неотъемлемой частью ГАТТ 1994), ст. II ГАТТ 1994) установлено следующее: «Товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование».

«В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый Член немедленно и безусловно предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны».

Из указанных положений международных договоров (соглашений) Российской Федерации и Постановления № 925 следует, что заказчики, по общему правилу, не имеют оснований для предоставления российским товарам (работам, услугам) приоритета по отношению к товарам (работам, услугам) стран - членов ВТО и ЕАЭС.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, в том числе:  определением Верховного Суда РФ от 23.01.2020 N 303-ЭС19-12126, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2020 N Ф05-4068/2020, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.07.2019 № Ф05-11724/2019, и др.

Как указывает Минэкономразвития России в ряде своих писем (например, письма Минэкономразвития России от 24.04.2017 № Д28и-1656, от 17.04.2017 № Д28и-1629, от 10.04.2017 № 0Г-Д28-4261 и т.д.), Постановление № 925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены, в том числе, ст. XX Соглашения о ВТО (ГАТТ 1947).

В ст. XX ГАТТ 1947 указаны следующие сферы, применительно к которым могут устанавливаться   исключения   из   общего   правила   об   отсутствии   преимущественного благоприятного) режима для товаров национального производства:

a) необходимых для защиты общественной морали;

b) необходимых для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений;

c) относящихся к ввозу или вывозу золота или серебра;

d) необходимых для обеспечения соответствия законам или правилам, не противоречащим положениям настоящего Соглашения, включая те, которые относятся к обеспечению соблюдения таможенного законодательства, правил о монополиях, действующих согласно пункту 4 статьи II и статьи XVII, защите патентов, товарных знаков и авторских прав и предупреждению нечестной практики;

e) относящихся к товарам, произведенным заключенными;

f) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности;

g) относящихся к консервации истощаемых природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления;

h) принимаемых во исполнение обязательств по межправительственному товарному соглашению, которое соответствует критериям, представленным на рассмотрение Договаривающихся Сторон и не отвергнутым ими, или которые представлены на рассмотрение самими Договаривающимися Сторонами и не отвергнуты ими;

i) связанных с ограничением экспорта отечественных материалов, необходимых для обеспечения достаточным количеством таких материалов отечественной обрабатывающей промышленности в течение периодов, когда внутренняя цена на такие материалы держится на более низком уровне, чем мировая цена, как часть осуществляемого правительством плана стабилизации; при условии, что такие ограничения не содействуют расширению экспорта или защите этой отечественной промышленности и не отступают от положений настоящего Соглашения, касающихся недискриминации;

j) существенных   для   приобретения   или   распределения   товаров,   являющихся дефицитными в целом или для конкретного региона; при условии, что любые такие меры совместимы с принципом, что все Договаривающиеся Стороны имеют право на справедливую долю в международных поставках таких товаров, и что любые такие меры, не совместимые с другими положениями настоящего Соглашения, прекращаются, как только условия, ставшие причиной их применения, перестали существовать.

Таким образом, предоставление российским товарам приоритета по отношению к товарам стран - участников ВТО допустимо только применимо к указанным выше сферам деятельности.

Данный подход подтверждается и правоприменительной практикой (например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2019 № Ф05-16251/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 № 09АП-2495/2019, решение ФАС России от 13.11.2019 № 223ФЗ-1040/19).

Ссылка антимонопольного органа в обоснование противоположной позиции на пп. «б» п. 6 Постановления № 925, является несостоятельной.

В соответствии с указанным пунктом «не предоставляется приоритет заявке, если в заявке на участие в торгах отсутствуют товары российского производства».

Данная норма закрепляет общее правило о том, что приоритет предоставляется именно российским товарам (а не иностранным). Однако, как было указано выше, специальной нормой п. 8 Постановления № 925 предусмотрено, что товары государств - членов ЕАЭС и ВТО приравниваются к российским товарам, соответственно им предоставляется равный с российским товарами приоритет по отношению к товарам прочих стран (не входящих в ЕАЭС и ВТО).

Ссылка антимонопольного органа на письмо ФАС России от 22.11.2019 № ИА/102692/19, согласно которому равный с российскими товарами приоритет предоставляется только товарам стран-членов ЕАЭС, а товарам стран - членов ВТО не предоставляется, также несостоятельна.

В соответствии с п. 1 ст. 13 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления. Арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота.

Письмо ФАС России от 22.11.2019 № ИА/102692/19 свойствами нормативного акта не обладает (не прошло регистрацию в Минюсте, не публиковалось в порядке, предусмотренном для нормативных правовых актов) и, в силу этого, содержит лишь мнение контролирующего органа по вопросу применения действующего законодательство, которой для судов при рассмотрении дел не является не обязательным. Более того, указанное мнение напрямую противоречит п. 8 Постановления № 925 и международным соглашениям Российской Федерации.

Указанный вывод подтверждается, в том числе, Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 N 02АП-697/2021 по делу N А17-7429/2020 (оставлено без изменения Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.07.2021 N Ф01-2748/2021).

При таких обстоятельствах АО «Транснефть-Диаскан» при проведении закупки обосновано присвоило заявке ООО «Трейд Компонент», предложившего товар производства страны - члена ВТО (США) коэффициент 0,85 - то есть предоставило данной заявке такой же приоритет, который предоставляется товарам российского производства по Постановлению № 925.

Довод отзыва УФАС о том, что, следуя логике АО «Транснефть-Диаскан, изложенной в заявлении в суд, следовало заявке ООО «Нефтетех» также присвоить коэффициент 0,85, является несостоятельным и не может быть рассмотрен ввиду выхода УФАС за пределы рассматриваемой жалобы и принятого им решения

В соответствии с п. 13 ст. 3 Закона о закупках № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В своей жалобе ООО «Нефтетех» сослалось на то, что победителю закупки ООО «Трейд Компонент», по его мнению, необоснованно присвоен коэффициент 0,85 при оценке ценового предложения. ООО «Нефтетех» в жалобе также выразило мнение о том, что данный коэффициент ни одной из заявок не мог быть присвоен. При этом ООО «Нефтетех» не требовало присвоить его собственно заявке коэффициент 0,85.

Рассмотрев жалобу в пределах заявленных доводов с учетом п. 13 ст. 3 Закона о закупках, УФАС согласилось с доводами ООО «Нефтетех» о том, что заявке ООО «Трейд Компонент» необоснованно предоставлен такой же приоритет, как предусмотрен для российских товаров.

Ссылка УФАС на стадии обжалования решения УФАС в суде на то, что заказчику следовало предоставить приоритет и второй заявке (заявке ООО «Нефтетех») также, выходит за пределы как поданной ООО «Нефтетех» жалобы, так и самого обжалуемого решения УФАС, в котором приведена ровно противоположная позиция.

Как следует из ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативного акта, суд проверяет ненормативный акт на соответствие действующему законодательству.

Дополнение оснований для принятия оспариваемого ненормативного правового акта принявшим его органом на стадии судебной проверки данного акта, путем приведения этих новых оснований в отзывах, возражениях на заявление действующим законодательством не предусмотрено. Тем более не допускается заявление контролирующим органом на стадии судебной проверки принятого решения доводов, прямо противоположных изложенным в оспариваемом решении.

Указанные выводы подтверждаются обширной судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 16.04.2020 N 300-ЭС19-14442, Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-КГ17-22236, Определение Верховного Суда РФ от 26.02.2015 N 301-КГ14-6313, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2017 N Ф05-22248/2016, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.02.2021 N Ф10-5962/2020, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2020 N Ф07-10369/2020, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.08.2012 по делу N А19-18954/2011, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.03.2008 N Ф04-604/2008(1302-А67-26), Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 N 01АП-11016/2019).

Более того, довод УФАС о том, что заявке ООО «Нефтетех» должен был быть присвоен коэффициент 0,05 является несостоятельным по существу, так как подпунктом а) пункта 16.2 «Инструкции для участника закупки» определено, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара или указание более двух стран не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке, и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров».

Поскольку в заявке ООО «Нефтетех» было указано 8 (Восемь) различных государств, товар которых может быть поставлен, заявка данного лица в силу указанного выше пункта закупочной документации была квалифицирована как заявка «на поставку иностранного товара» (без определения конкретной страны - товар производства которой подлежит поставки), что исключило присвоение заявке коэффициента 0,85.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу,  что оспариваемое решение не может быть признано законным.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В Оспариваемом решении вменяются нарушения законодательства о закупках, которые АО «Транснефть - Диаскан» не допускало.

Оспариваемое решение антимонопольного органа опубликовано на официальном сайте УФАС, соответственно, является доступным для ознакомления неопределенного круга лиц, что, безусловно, наносит вред деловой репутации АО «Транснефть - Диаскан», приводит к нарушению его прав и законных интересов.

Кроме того, установление нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках является основанием для передачи материалов должностным лицам Антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений.

Так,   несоблюдение,   по   мнению   Антимонопольного   органа,   предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и или) документации о закупке товаров, работ, услуг влечет административную ответственность в соответствии с ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В пункте 4 резолютивной части решения УФАС прямо указано на передачу материалов дела должностному лицу в целях возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Ссылка УФАС на то, что АО «Транснефть-Диаскан» исполнило предписание УФАС по настоящему делу сама по себе не свидетельствует о признании Обществом допущенного нарушения и не препятствует обжалованию решения УФАС

В соответствии со ст. 36 Закона о защите конкуренции исполнение предписаний антимонопольного органа является обязательным.

За неисполнение обязательного предписания УФАС предусмотрена административная ответственность по п. 7 ст. 19.5 КоАП РФ (может быть наложен административный штраф до 500 тыс. руб.).

При этом в Апелляционном определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 25.02.2021 N АПЛ20-532 и решении Верховного Суда РФ от 10.11.2020 N АКПИ20-632 разъяснено, что подача лицом заявления в суд о признании недействительным предписания УФАС не приостанавливает срок его действия.

Таким образом, находясь под угрозой существенного административного штрафа, АО «Транснефть - Диаскан» было вынуждено выполнить предписание УФАС по настоящему делу. Предписание УФАС Обществом по данному делу не оспаривается.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением. 

Следовательно, признание Решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. Излишне оплаченная госпошлина подлежит возвращению из средств Федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Московского областного УФАС России от 15.06.2021 г.  по делу №50/07/22786эп/21.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с Московского областного УФАС России  в пользу АО «Транснефть-Диаскан» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                          Н.Е. Девицкая