АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457;

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-6026/2019

24 апреля 2023 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 17.04.2023

Полный текст решения изготовлен 24.04.2023

 

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества "Обнинское научно-производственное предприятие "Технология" им. А.Г.Ромашина" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 249031, 

<

...>)

к прокуратуре Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248000, 

<

...>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Приокское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1097154013461, ИНН 

<

***>, юр. 

<

...>, почт. 

<

...>);

2) Межрегиональное управление № 8 Федерального медико-биологического агентства (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 249030, 

<

...>);

3) Федеральное государственное казенное учреждение "Специальное управление Федеральной противопожарной службы № 84 Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 249033, 

<

...>);

4) Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 248001, 

<

...>"а");

5) Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>),

о признании недействительным решения,

 

при участии в судебном заседании: согласно протоколу, 

 

УСТАНОВИЛ:

АО "ОНПП "Технология" им. А.Г.Ромашина" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к прокуратуре Калужской области (далее – прокуратура) о признании недействительным представления об устранении нарушений федерального законодательства от 11.07.2019 № 7-48-2019/520 ДСП (представление) в части.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 13.11.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 01.06.2021 данные судебные акты отменены:

-в части выводов о нарушениях АО «ОНПП «Технология» им. А.Г.Ромашина» законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир»)

-и в части выводов о нарушениях законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО «Рускайгрупп», ООО «Русские выставочные системы»).

В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, суд установил следующие значимые для дела обстоятельства.

На основании решения о проведении проверки от 22.04.2019 № 24/7 прокуратурой проведена проверка обеспечения законности в сфере оборонно-промышленного комплекса в отношении общества. 

Основанием для проведения проверки послужил приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 02.11.2018 № 723 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законодательства в сфере оборонно-промышленного комплекса». 

По результатам проверки прокуратурой обществу внесено оспариваемое представление, в котором указано:

(эпизод 3) Согласно п. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом № 223-ФЗ и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). В силу п. 6.6.2 (39) Единого положения о закупке Госкорпорации «Ростех» (далее – Корпорация, ЕПоЗ) осуществление закупок у единственного поставщика допускается для приобретения продукции по цене, не превышающей (с учётом выручки общества за предыдущий отчетный финансовый год) – 500 000 руб. Установлены факты осуществления заказчиком в короткий промежуток времени нескольких закупок продукции у одних и тех же поставщиков по ценам до 500 000 руб. в каждом случае (искусственное дробление заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков). Например, ООО «МТК Сталькор» в адрес заказчика осуществлена поставка товаров (листы, трубы, круги, уголки): 17.05.2018, 21.05.2018, 28.05.2018 и 31.05.2018 на общую сумму 446 418 руб. (счет от 16.06.2018); 08.06.2018, 13.06.2018 и 15.06.2018 на общую сумму 412 677 руб. (счет от 16.06.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 на общую сумму 425 929 руб. (счет от 04.07.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 на общую сумму 498 651 руб. (счет от 04.07.2018); 18.07.2018 на общую сумму 448 897 руб. (счет от 18.07.2018); 10.07.2018, 11.07.2018, 12.07.2018, 13.07.2018, 16.07.2018 и 18.07.2018 на общую сумму 484 222 руб. (счет от 26.07.2018). ООО «Крылья» в адрес заказчика 11.01.2019 и 17.01.2019 осуществлена поставка пакетов на суммы 466 143 руб. и 110 150 руб.; 14.12.2018 – поставка брошюр на суммы 488 100 руб. и 492 000 руб. 4 ООО «Электро-мир» в адрес заказчика 06.02.2019 осуществлена поставка модулей ввода (термопарный и тензометрический) на суммы 407 739 руб. и 415 657 руб.; 

(эпизод 4) Установлено несоблюдение порядка определения начальной максимальной цены договора (НМЦ). Так, при заключении договоров аренды (от 28.12.2018, от 16.02.2018, от 20.12.2016) с ИП Горских Н.В. как с единственным поставщиком обществом 14.12.2018 составлен расчет НМЦ. В данном расчете имеется только ценовое предложение ИП Горских Н.В., что противоречит требованиям ЕПОЗ об обосновании НМЦ договора. В ходе проверки должностными лицами общества представлены 2 других ценовых предложения (распечатки с сайтов в сети «интернет»), якобы использованных при расчете НМЦ, а также таблица с 3 ценовыми предложениями (в том числе ИП Горских Н.В.) без подписи и иных реквизитов документа. Согласно ЕПоЗ (п. 6.13 приложения № 5) в случае, если при осуществлении закупки у единственного поставщика определение НМЦ осуществляется методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и единственным поставщиком, с которым заключается договор по соответствующему основанию п. 6.6.2 ЕПоЗ, представлено предложение о цене продукции ниже величины НМЦ, рассчитанной как среднее арифметическое значение цен на продукцию, НМЦ определяется в размере предложения такого единственного поставщика. Пункт 6.11 приложения № 5 гласит, что в случае выявления значения цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, которые отличаются более чем на 33% от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, из расчета исключается значение цены единицы продукции, имеющее наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен. При этом осуществляется повторный расчет НМЦ, включая проверку оставшихся предложений. В случае если после исключения значения цены, имеющего наибольшее отклонение от средней арифметической величины, осталось менее 3 цен продукции от разных поставщиков, то в целях повторного расчета НМЦ осуществляется поиск дополнительных ценовых значений. Из представленных ценовых предложений следует, что все три ценовых предложения отличаются более чем на 33% от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции. При этом третье ценовое предложение имеет наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен, в связи с чем подлежало исключению из расчета. Так как после этого оставалось бы только 2 ценовых предложения, необходимо было осуществить поиск дополнительных ценовых значений и вновь рассчитывать НМЦ. Однако указанных действий не было предпринято. НМЦ сформирована с нарушением требований ЕПоЗ. Кроме того, при заключении договора поставки от 08.06.2018 № 060618-18 с ООО «Рускайгрупп» общество в нарушение Закона № 223-ФЗ неправомерно обосновало НМЦ. Так, обществом получено только одно ценовое предложение – от ООО «Рускайгрупп», запросы ценовых предложений иным поставщикам не направлялись, иная информация о цене комплектующих изделий (деталей) при расчете НМЦ не использовалась. Те же обстоятельства (получено только одно ценовое предложение – от ООО «Русские выставочные системы», запросы ценовых предложений иным поставщикам не направлялись, иная информация о цене комплектующих изделий (деталей) при 5 расчете НМЦ не использовалась) установлены в отношении договора от 29.08.2018 с ООО «Русские выставочные системы».

Спор направлен на новое рассмотрение в указанной части.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. 

В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме. Таким образом, представление внесено полномочным должностным лицом. 

Согласно пункту 2 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее – Закон о прокуратуре), в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе, надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов.

Требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению в установленный срок (пункт 1 статьи 6 Закона о прокуратуре). Предметом прокурорского надзора за исполнением законов является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций (пункт 1 статьи 21 Закона о прокуратуре). В соответствии с пунктом 3 статьи 22 Закона о прокуратуре, в случае установления факта нарушения закона лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 данного закона, прокурор или его заместитель вносят представление об устранении нарушений закона.

Пункт 1 оспариваемого представления обязывает заявителя безотлагательно рассмотреть представление, принять конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, причин и условий, им способствующих, недопущению их впредь. 

В отношении искусственного дробления заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир») (эпизод 3) общество ссылается на п. 6.6.2(39) ЕПоЗ, в редакции изменений от 19.04.2018 и 25.06.2018, которые начали действовать с момента принятия Советом директоров заявителя решения о присоединении к новой редакции, и размещении такого решения в Единой информационной системе в сфере закупок (zakupki.gov.ru), т.е. с 24.05.2018 и 26.07.2018 соответственно, которым допускается размещение заказа у единственного поставщика в случае, если заключается договор для приобретения продукции, в том числе с использованием ЕАТ, НМЦ по которой не превышает 100 000 рублей с НДС, а если выручка заказчика за предыдущий отчетный финансовый год составила более 5 млрд. рублей – не превышает 500 000 рублей с НДС, при условии, что совокупный годовой объем договоров, заключенных заказчиком по данному основанию, не превышает 10% (десяти процентов) от общего объема договоров, заключенных заказчиком в течение предыдущего отчетного периода (календарного года).  

Заявитель в объяснениях относительно планирования закупочной деятельности ссылался на положения ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), согласно которой: «Заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации». Также заявитель ссылается на положения п. 1 ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, согласно которому: «Заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения … о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей». Пунктом 4 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) (утв. постановлением Правительства РФ от 17.09.2021 № 932) установлено, что в план закупки может не включаться информация о закупках, указанных в пунктах 1 - 3 части 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, в случае принятия заказчиком решения о неразмещении сведений о таких закупках в ЕИС.

В соответствии с п. 1.1.6. ЕПоЗ, в рамках формирования нормативно-правовой базы в сфере закупочной деятельности, Распоряжением Корпорации от 01.07.2015 № 92 утверждено «Положение о порядке планирования закупочной деятельности, формирования отчетности о результатах закупочной деятельности и требованиях к системе контроля за закупочной деятельностью в Государственной корпорации "Ростех"». Согласно п. 1.2. указанного Положения, процесс планирования закупок заключается в формировании и согласовании потребности в продукции, а также в формировании, проверке, согласовании, размещении и (при необходимости) корректировке двух основных плановых документов Корпорации в сфере закупочной деятельности – расширенного плана закупки (далее – РПЗ) и плана закупки (далее – ПЗ). П. 2.1.9., пп. (2) п. 2.2.4. указанного Положения установлено, что в РПЗ и ПЗ не включаются сведения о закупках с начальной (максимальной) ценой (НМЦ) 500 тыс. руб. и менее.

Согласно п. 9.1.1. ЕПоЗ: «Заказчик осуществляет перспективное планирование закупок путем формирования РПЗ, ПЗ, ПЗИП и дальнейшей их корректировки по мере необходимости». На основании пп. 2 п. 9.5.1. ЕПоЗ: «…по решению заказчика в ПЗ могут не включаться сведения о закупках продукции, НМЦ которых не превышает 500 000 рублей с НДС». В соответствии с пп. (3) п. 16.1.8. ЕПоЗ во взаимосвязи с пп. (1) п. 3.3.4. ЕПоЗ, при закупке у единственного поставщика по основанию, предусмотренному п. 6.6.2. (39) ЕПоЗ, не требуется наличие в РПЗ (ПЗ) сведений о соответствующей закупке или внесение соответствующих изменений в РПЗ (ПЗ), официальное размещение корректировки ПЗ.

Таким образом, с учетом изложенных положений Закона № 223-ФЗ, ЕПоЗ и иных правовых актов Корпорации, требование ЕПоЗ о перспективном планировании закупок не распространяется на закупки у единственного поставщика по основанию, предусмотренному п. 6.6.2. (39) ЕПоЗ (закупки до 500 тыс. руб.). 

Общество пояснило цели закупки: у ООО «МТК «Сталькор» (продукция металлопроката для нужд цеха нестандартного оборудования, счета №№ УТ-3186, УТ-3187 от 16.06.2018; УТ-3590, УТ-3591 от 04.07.2018; УТ-3836 от 18.07.2018; УТ-4114 от 26.07.2018), ООО «Крылья» (рекламно-информационная продукция в рамках инвестиционного проекта по созданию самолетов Т-500, счета №№ 1279 от 13.11.2018; 1427 от 10.12.2018; 1358 от 28.11.2018), ООО «Электромир» (оборудование для функционирования лаборатории 15 научно-производственного комплекса «Радиопрозрачные обтекатели»), счета №№ 582, 583 от 07.11.2018). В оспариваемом представлении перечислены реквизиты счетов ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир», даты поставок, при этом норма закона, нарушенная заявителем, прокуратурой не указана. 

Заявитель указал, что закупки по счетам от ООО «МТК Сталькор» (металлопродукция) проводились в условиях, когда заранее объективно не была известна потребность продукции, имелись препятствия технологического характера для объединения ряда потребностей в один договор (срочность исполнения договоров по ГОЗ с заказчиками).

Как установлено судом и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (копиями контрактов с заказчиками продукции по ГОЗ, заказами на расходование средств и внутренними заказами подразделений):

- Закупка по счету № УТ-3187 от 16.06.2018 на сумму 412677,57 руб.: металлопродукция для нужд Цеха по внедрению серийных технологий производства радиопрозрачных обтекателей (РПО) на основе керамических и стеклопластиковых материалов для ракетной и авиационной техники (далее - Цех 19) научно-производственного комплекса «Радиопрозрачные обтекатели» (далее – НПК «РПО») для срочного изготовления оправки изделий по ГОЗ-контрактам с предприятиями АО «Московский машиностроительный завод «Авангард» (АО «Концерн воздушно-космической обороны «Алмаз-Антей») и ПАО «Машиностроительный завод имени М. И. Калинина» (АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей»), в условиях отсутствия материалов на складских остатках Заявителя;

- Закупка по счету № УТ-3186 от 16.06.2018 на сумму 446418,53 руб.: металлопродукция для нужд Цеха 19 НПК «РПО» - для срочного изготовления формовых комплектов (оснастки) для изделий по ГОЗ-контракту с АО «Государственное машиностроительное конструкторское бюро «Вымпел» им. И.И.Торопова» (АО «Корпорация «Тактическое ракетное вооружение»);

- Закупка по счету № УТ-3590 от 04.07.2018 на сумму 425929,52 руб.: металлопродукция для нужд научно-исследовательской лаборатории обеспечения комплексных исследований работоспособности и экспериментальной отработки в наземных условиях конструкций летательных аппаратов и других изделий из стеклопластиковых и керамических материалов (далее - Лаборатория 16) НПК «РПО» - для срочного ремонта в корпусе 52 (в котором располагаются помещения указанной лаборатории). Срочность проведения ремонта на производственных площадях корпуса 52 обусловлена необходимостью размещения на данных площадях специального испытательного оборудования, предназначенного для проведения отдельных испытаний в объеме периодических испытаний изделия, которое впоследствии должно было поставляться в рамках ГОЗ по договору с АО «НПП «Радар ММС», в обеспечение госконтракта с Минобороны России № 249/2/П/18-05-Р от 20.12.2018. Незавершённые в срок ремонтные работы создавали риск срыва графиков испытаний и поставки изделия по вышеуказанному договору;

- Закупка по счету № УТ-3591 от 04.07.2018 на сумму 498651,13 руб.: металлопродукция для нужд Научно-исследовательской лаборатории разработки технологии высокопрочного транспортного остекления и прозрачных бронеэлементов (далее - Лаборатория 34) научно-производственного комплекса «Стекло» (далее – НПК «Стекло») – срочное изготовление стеллажа ОТГ 7954 для хранения полногабаритных листов карбоната, используемых в рамках оборонного контракта с ПАО «Компания «Сухой». Срочность закупки обусловлена отсутствием иного места для надлежащего хранения продукции, что могло вызвать риски ее брака, и как следствие срыва поставок по ГОЗ;

- Закупка по счету № УТ-3836 от 18.07.2018 на сумму 448897,48 руб.: металлопродукция для нужд ремонтно-строительного цеха (Цех 102) в целях срочного ремонта секций ограждения «Махаон-4» для участка запретных зон №№ 1, 10-13 и поддержания инженерно-технической укреплённости охраняемой территории Общества (труба 100х100х5). Также по данному счету была закуплена «Труба 45*3 б/ш х/к» для выполнения срочных работ по восстановлению системы отопления в корпусе 1, к. 4, 4а, 4б, 9 и 11 – лаборатории 17 НПК «РПО» в соответствии с проектом К1.ОВ 17-10 (заказ № 3997). Суд соглашается с оценкой указанных работ как непосредственно связанных с возможностью своевременно выполнять ГОЗ в безопасных условиях;

- Закупка по счету № УТ-4114 от 26.07.2018 на сумму 484 222,99 руб.: металлопродукция для нужд Цеха механической обработки деталей из полимерных композиционных материалов (далее - Цех 97) научно-производственного комплекса «Композит» (далее – НПК «Композит») - в целях выполнения госконтракта с ЗАО «Ракетно-космическая корпорация «Энергия» (ГК «Роскосмос»). Из закупленного металла изготовлена Рама ОТГ 8014 для композиционной оснастки изделия в рамках проекта по созданию пилотируемого космического корабля «Федерация».

Кроме того, по закупкам у ООО «МТК-Сталькор» заявителем в обоснование своих доводов также представлены доказательства о получении им, за счет разделения потребности наилучших коммерческих условий, с учетом волатильности цен на данный вид продукции в течение года, поскольку при ином способе закупке длительный срок согласования договоров влияет на твёрдую цену, в которую входят риски изменения цены за период согласования и исполнения договора (информация от ООО «Велес Трейд», ООО «Пермь Сити Групп», данные о ценах на металлопродукцию со специализированных интернет-ресурсов).

Заявитель указал, что закупки по счетам от ООО «Крылья» проводились в целях исполнения договорных обязательств и продвижения продукции участия в профильных форумах, а также оформления новогодних и иных подарков, сувенирной и рекламной продукции (пакеты, рекламные и каталожные брошюры и буклеты о выпускаемой продукции на русском и иностранных языках) – счета №№ 1279 от 13.11.2018, 1358 от 28.11.2018.

Заявителем в обоснование своих доводов по закупке у ООО «Крылья» также представлены доказательства о получении им за счет разделения потребности наилучших коммерческих условий (с учетом волатильности цен на данный вид продукции в течение года), поскольку при ином способе закупке длительный срок согласования договоров также влияет на твердую цену, в которую входят риски изменения цены за период согласования и исполнения договора. Кроме этого, заявитель указывает, что согласование единого договора вместо закупки по счетам создавало риски срыва сроков поставки продукции (что подтверждается информацией от ООО «Крылья», материалами и перепиской о сроках закупки полиграфической продукции в аналогичных условиях).

Заявитель указал, что закупки по счетам ООО ПКФ «Электро-Мир» осуществлялись для приобретения модулей ввода (тензометрические и термопарные, счета №№ 582-583 от 07.11.2018). Оба модуля использовались для создания устройства управления в Лаборатории 16 НПК «РПО». Срочность поставки объясняется длительностью периода разработки и изготовления блока ввода-вывода (где используются данные модули), связанного с уникальностью разработки, занятостью стендового оборудования, где его необходимо испытывать, длительностью сроков поставки этих модулей и срочной необходимостью разрабатываемого устройства для проведения корректных экспериментов и испытаний. Теплопрочностные испытания проводятся практически на всех изделиях, изготавливаемых и поставляемых в рамках ГОЗ, в том числе в рамках оборонных контрактов с АО «ОКБ «Новатор, АО «ММЗ «Авангард».

Заявителем в обоснование своих доводов также представлены доказательства о получении им за счёт разделения потребности наилучших коммерческих условий (с учётом волатильности цен на данный вид продукции в течение года), поскольку при ином способе закупке длительный срок согласования договоров влияет на твёрдую цену, в которую входят риски изменения цены за период согласования и исполнения договора (информация от ООО ПКФ «Электро-Мир»). Кроме этого, заявитель ссылался на невозможность приобретения продукции иностранного происхождения путем заключения единого договора, в связи с наличием режима персональных санкций в отношении заявителя.

Таким образом, фактов необоснованного дробления закупок не установлено.

Как установлено судом, в соответствии с положениями п. 6.6.2.(39) ЕПоЗ общество имеет право осуществлять закупки у единственного поставщика на сумму до 500 тыс. руб., при этом вопрос дробления закупок не регулируется положениями Закона № 223-ФЗ.

Оспариваемое представление не содержит доводов об искусственном дроблении закупок. Указание в оспариваемом представлении на закупки обществом «в короткий промежуток» продукции у одних и тех же поставщиков – с учётом соблюдения вышеуказанного ограничения по сумме – не может быть признано законным, поскольку законодательство не содержит такого основания, как «в короткий промежуток».

Таким образом, доводов об искусственном дроблении закупок представление не содержит. 

Разделом 9.10. ЕПоЗ установлены ограничения на необоснованное дробление закупок. Согласно п. 9.10.3. ЕПоЗ, «под необоснованным дроблением закупок понимается искусственное уменьшение объема отдельной закупки, НМЦ при условии, что потребность в такой продукции на плановый период заранее известна заказчику и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру закупки для планируемого объема требуемой продукции».

Прокуратурой ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в судах не представлено относимых, допустимых и достоверных доказательств искусственного уменьшения объемов закупок и/или того, что заявителю были заранее известны потребности продукции на плановый период.

Пункт 9.10.4. ЕПоЗ не устанавливает безусловных оснований для признания ряда закупок дроблением, а перечисляет лишь ряд критериев, наличие которых может свидетельствовать о признаках искусственного дробления закупок. При этом пунктом 9.10.5. ЕПоЗ установлено, что признание закупки случаем необоснованного дробления может быть установлено только с учетом всех обстоятельств конкретной закупочной ситуации. 

Прокуратурой не представлено доказательств о наличии у сторон спорных закупок антиконкурентного соглашения, соответственно неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без нарушений требований, установленных законом, само по себе не может быть признано нарушением.

В соответствии с положениями пп. (6) п. 9.8.1. ЕПоЗ: «в рамках планирования закупок заказчик определяет основные условия планируемой закупки, в том числе возможность консолидации однотипной потребности в продукции (в том числе в целях проведения централизованных (консолидированных) закупок для нужд нескольких заказчиков) либо обоснованного дробления потребности в продукции – осуществляется исходя из потребности получения наилучших для заказчика коммерческих условий закупки за счет укрупнения либо разделения потребности заказчика». Таким образом, нормами ЕПоЗ дробление закупок допускается.

Как установлено судом, заявитель является предприятием оборонно-промышленного комплекса, включенным в сводный реестр предприятий оборонно-промышленного комплекса (ст. 21 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации", п. 2 Положения о ведении сводного реестра организаций оборонно-промышленного комплекса (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2004 г. № 96). Заявитель является исполнителем контрактов в рамках гособоронзаказа (далее – ГОЗ), в силу чего его деятельность также подчиняется требованиям Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее – Закон № 275-ФЗ).

Закон № 275-ФЗ (п. 2 ст. 8) обязывает заявителя обеспечивать соответствие поставок продукции по государственному оборонному заказу, в том числе материалов и комплектующих изделий, требованиям, установленным контрактом; организовать и проводить предусмотренные технической документацией испытания опытных и серийных образцов материалов и комплектующих изделий; обеспечивать качество товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и условиями контракта.

В соответствии с пп. 6, 6.1. ст. 6 Закона № 275-ФЗ, заключение контрактов в рамках ГОЗ является для заявителя обязательным, уклонение от заключения контракта влечет для последнего административную и уголовную ответственность.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне» обязывает любые «организации, независимо от формы собственности, выполнять договорные обязательства, предусмотренные государственным контрактом, заключенным на выполнение государственного оборонного заказа».

Закупки у ООО «МТК Сталькор» и ООО «Электро-мир» совершены с целью изготовления продукции и выполнения работ, непосредственно влияющих на исполнение заявителем ГОЗ.

Как установлено судом и подтверждается представленными в дело доказательствами, закупочная деятельность заявителя непосредственно связана с выполнением ГОЗ, поскольку заявитель является предприятием ОПК, и в число заказчиков входят головные исполнители по ГОЗ; спорные закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО ПКФ «Электро-мир» были непосредственно связаны с выполнением контрактов по исполнению ГОЗ, поставка продукции влияла на сроки и качество их выполнения, была срочной; связанные с выполнением ГОЗ обстоятельства повлияли на выбор способов закупки исходя из конкретной производственной ситуации.

Кроме этого, суд принимает во внимание доводы заявителя о длительных сроках проведения конкурентных процедур, установленных в соответствии с ЕПоЗ и локальными нормативными актами заявителя, исходя из которых с учетом специфики закупаемой продукции и срочной потребности в продукции, проведение конкурентных процедур было нецелесообразно.

Исходя из системного толкования законодательства о закупках, с учетом позиции регуляторов (Минфин России, ФАС России, Государственная корпорация «Ростех») суд приходит к выводу, что действующее законодательство о закупках, в частности ч. 3.2. ст. 3 Закона 223-ФЗ предусматривает возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика, если таковые являются экономически эффективными, и целесообразны по объективным причинам, в том числе в случае, если проведение конкурсных процедур приведет к значительному увеличению срока заключения договора или увеличению цены.

При рассмотрении конкретных закупок судом не установлено наличие признаков нарушения Закона 223-ФЗ.

Учитывая изложенное, вывод, указанный в оспариваемом представлении, относительно признания закупок у единственного поставщика на основании п. 6.6.2. (39) ЕПоЗ случаями необоснованного дробления, принят без учета всех обстоятельств закупочных ситуаций, которые подлежали исследованию в ходе проведенной проверки.

(эпизод 4) В отношении несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО «Рускайгрупп», ООО «Русские выставочные системы») суд приходит к следующим выводам. 

Положения Закона № 223-ФЗ не регламентируют содержание порядка определения и обоснования цены договора, такой порядок устанавливается в положении о закупке каждым заказчиком самостоятельно, в том числе с учетом специфики осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности. 

Согласно Приложению 5 к ЕПоЗ – «Методические рекомендации по определению начальной (максимальной) цены договора (цены лота)», в них содержатся как императивные, так и диспозитивные нормы по определению и обоснованию НМЦ договора. Норма п. 6.9. Приложения № 5 к ЕПоЗ носит рекомендательный характер в части необходимости использования не менее 3 (трех) цен продукции от разных поставщиков.

В соответствии с п. 6.12 Приложения № 5 к ЕПоЗ поиск дополнительных значений рекомендуется осуществлять до тех пор, пока не будет выявлено не менее трех ценовых значений, соответствующих требованиям п. 6.10 приложения № 5 к ЕПоЗ. Данный пункт, как прямо следует из его содержания, носит рекомендательный характер, то есть не является обязательным к применению.

Согласно представленным в материалы дела ответам Департамента бюджетной политики в сфере контрактной системы Министерства финансов Российской Федерации, и Корпорации: «Закон № 223-ФЗ не регламентирует содержание порядка определения и обоснования цены договора, в связи с чем такой порядок устанавливается в положении о закупке каждым заказчиком самостоятельно, в том числе с учетом специфики осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности»; «Приложение 5 к ЕПоЗ – «Методические рекомендации по определению начальной (максимальной) цены договора (цены лота)» содержит как императивные, так и диспозитивные нормы по определению и обоснованию НМЦ договора… норма п. 6.9. Приложения № 5 к ЕПоЗ носит рекомендательный характер в части необходимости использования не менее 3 (трех) цен продукции от разных поставщиков».

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что неприменение нормы рекомендательного характера не может быть указано в качестве нарушения в деятельности хозяйствующего субъекта.

Заключению договора с ИП Горских Н.В. предшествовал расчет НМЦ проведен методом анализа рынка, проведенным на основании информации о ценах на аналогичные услуги, полученной из трех источников и включающий запрос коммерческих предложений (п.6.2.1, 6.3 Приложения № 5 к ЕПоЗ), сбор и анализ общедоступных сведений о рыночных ценах продукции (п. 6.2.6 Приложения № 5 к ЕПоЗ). 

Довод прокуратуры о необходимости осуществления повторного расчета НМЦ в связи с выявлением значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, которые отличаются более чем на 33% от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, судом отклоняется. В соответствии с  положениями  п. 6.13. Приложения № 5 к ЕПоЗ, «в случае, если при осуществлении закупки у единственного поставщика определение НМЦ осуществляется методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и единственным поставщиком, с которым заключается договор по соответствующему основанию п. 6.6.2 Положения о закупке, представлено предложение о цене продукции ниже величины НМЦ, рассчитанной как среднее арифметическое значение цен на продукцию, с учетом п. 6.10 и п. 6.11 Рекомендаций, НМЦ определяется в размере предложения такого единственного поставщика с учетом особенностей, предусмотренных п. 1.7, 6.17, 6.18 Рекомендаций». Договор с ИП Горских Н.В. заключен по цене предложения ИП Горских Н.В., которое являлось наименьшим из трех предложенных. Кроме того, указанный довод подтверждается представленными в дело доказательствами. В рамках распределения бремени доказывания по данной категории дел прокуратурой не представлено доказательств, что у общества имелась реальная возможность получения большего количества коммерческих предложений для формирования НМЦ с учетом специфики услуги.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается правомерность позиции общества: закупочной документацией по данной закупке были установлены определенные требования к месту нахождения арендуемых жилых помещений, при этом, жилые помещения, расположенные в д. Грачевка (принадлежащие ИП Горских Н.В.), соответствовали требованиям закупочной документации (удаленность от места нахождения Общества, время в пути от места нахождения Общества, размер и вместимость жилых помещений); сведениями официального портала ГАУ Калужской области «Агентство по развитию туризма», являющегося подведомственным учреждением Министерства экономического развития и промышленности Калужской области, согласно которым, вблизи города Обнинска располагаются несколько гостевых домов, гостиниц и туристических комплексов, которые не соответствовали требованиям закупочной документации и в связи с этим не были рассмотрены для заключения договора аренды.

При этом, по мнению суда, принцип проверки законности решения на момент его вынесения и по материалам, имевшимся на момент его принятия, позволяет признать неотносимыми лишь те доказательства, которые запрашивались проверяющим у проверяемого, но не были последним представлены без уважительных причин. В настоящем случае такого не усматривается.

Поэтому доводы прокуратуры о предоставлении указанных доказательств только в ходе судебного разбирательства не могут быть приняты во внимание. Информация, предоставленная заявителем, касается не текущего, а проверяемого периода.

Представленными в дело доказательствами подтверждены доводы заявителя о том, что в проверяемый период он объективно не мог совершить действия по получению дополнительных ценовых предложений.

Указание прокуратуры в письменных пояснениях от 14.11.2022 на непринятие обществом мер к поиску дополнительных ценовых предложений не может быть принято во внимание, поскольку в оспариваемом представлении заявителю вменяется в качестве нарушения отсутствие трех ценовых предложений, а не бездействие по поиску дополнительных предложений.

Таким образом, вывод, указанный в представлении о необоснованности заключения договоров с ИП Горских Н.В. и незаконности расходования денежных средств общества в служебных целях, правового обоснования не имеет.

Утверждения представления об обратном противоречат принципу свободы юридического лица в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ), определению предпринимательской деятельности как самостоятельной (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Исходя из взаимосвязанных положений статей 2 и 3 Закона № 223-ФЗ, заказчик с учётом своих потребностей и своей хозяйственной деятельности самостоятельно определяет предмет закупки и её способ в соответствии с положением о закупках, регулирующим закупочную деятельность. 

Согласно п. 2 ст. 26 Закона о прокуратуре органы прокуратуры не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность организаций. 

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в сентябре 2018 года Минпромторгом России организована выставка «Гидроавиасалон-2018» в г. Геленджик. Для участия в выставке Обществом на основании п. 6.6.2(15) ЕПоЗ заключён договор от 26.07.2018 № П-183/ГАС-2018 с ООО «РТ-Экспо» на предоставление во временное пользование (аренду) необорудованной выставочной площади в рамках Объединённой экспозиции Государственной корпорации «Ростех» для участия в выставке. В целях участия работников общества в выставке был проведён анализ рынка на предмет выявления потенциальных поставщиков  для организации такого участия, коммерческое предложение было получено только от ООО «РВС», на основании которого был выполнен расчёт НМЦ методом анализа рынка.

Согласно представленным в дело доказательствам, на рынке отсутствуют другие альтернативные поставщики, анализ рынка их не выявил, что подтверждается закупочной документацией по ООО «РВС», пояснительной запиской к расчету НМЦ, пояснительной запиской для принятия решения о закупке у единственного поставщика. В связи со спецификой выставочной деятельности продукции общества (необходимость аккредитации), заявитель был ограничен в поиске потенциальных поставщиков услуги. Так, другой официальный застройщик стендов (ООО «ЕБР Экспо») сообщил об отсутствии у него в указанный период времени возможности оказать услуги по организации и возведению стенда.

Довод ответчика о том, что данная информация предоставлена только на стадии судебного разбирательства, а не в рамках проверки, отклоняется по указанным ранее мотивам. Кроме того, дополнительное установление данных обстоятельств возложено на суд первой инстанции судом кассационной инстанции, указания которого при новом рассмотрении дела носят обязательный характер.

Ссылка прокуратуры на объяснения ФИО2 (сотрудника заявителя), отобранные в рамках прокурорской проверки, подлежит отклонению. Указанное объяснение подтверждает доводы заявителя и добросовестное выполнение ООО «Русские выставочные системы» принятых на себя обязательств, частично расшифровывает спецификацию цены договора, подтверждает факт наличия коммерческого предложения, а также факт заключения и исполнения договора.

Выводы представления о совпадении предмета договоров с ООО «РТ-Экспо» и ООО «РВС» являются ошибочными. Как установлено судом и подтверждается материалами дела - договор от 29.08.2018 № 270818-05 с единственным поставщиком ООО «РВС» на оказание услуг по организации участия работников Общества в Международной выставке и научной конференции по гидроавиации «Гидроавиасалон-2018», был заключён в соответствии с пунктом 6.6.2 (26) ЕПоЗ,  что соответствует условиям применения выбранного основания закупки, поскольку данное основание предусматривает как участие работников в конференциях, выставках, так и в иных подобных мероприятиях, без организации которого участие в вышеуказанном мероприятии невозможно, что объединяет предмет закупки, тогда как по договору с ООО «РТ-Экспо» предоставлялась исключительно необорудованная площадь, следовательно, «дублирование» предметов договоров отсутствовало.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в целях поставки в адрес ООО «Фирма МВЕН» комплектующих изделий (деталей), заявитель 08.06.2018 заключил договор поставки № 060618-18 с ООО «Рускайгрупп», г. Москва, общей стоимостью 1514438,73 долларов США. Коммерческое предложение было получено только от ООО «Рускайгрупп», на основании которого выполнялся расчёт НМЦ методом анализа рынка. Договорные обязательства сторонами исполнены в полном объёме, что подтверждается товарными накладными и платёжными поручениями. Анализ рынка был выполнен на основании одного коммерческого предложения, так как альтернативных поставщиков не выявлено, в том числе по причине разнообразного ассортимента авиакомплектующих, которые требовались заявителю в короткие сроки в целях передачи в ООО «Фирма «МВЕН» для сборки самолетов Т-500 (инвестпроект Государственной корпорации «Ростех» «Услуга АХР»). Общество запрашивало АО «Радиант-ЭК» (дистрибьютор широкого ассортимента материалов и комплектующих для авиационной промышленности) о предоставлении информации о возможности поставки в период июня-июля 2018 года продукции в адрес Общества согласно приложенной спецификации. В ответ на данный запрос АО «Радиант-ЭК» уведомило общество о невозможности с учетом требований по срокам исполнения обязательства, произвести поставку всего перечня необходимой продукции. 

Довод ответчика о том, что данная информация предоставлена только на стадии судебного разбирательства, а не в рамках проверки, подлежит отклонению.

В отношении (3-го), а равно (4-го) эпизодов суд, исходя из положений ст. 65, 200 АПК РФ, отмечает, что не общество должно доказывать наличие оснований для дробления (по эпизоду 3), невозможность получения большего объёма информации, отсутствие иных релевантных ценовых предложений, необходимость и обоснованность предмета закупки и т.п. (по эпизоду 4), а прокуратура, вынеся оспариваемое представление по материалам проверки, несёт бремя доказывания обоснованности своих выводов по этим материалам. 

При этом оспариваемые эпизоды касаются закупочных процедур по двусторонним сделкам, исполненным их сторонами к моменту проведения проверки и вынесения оспариваемого представления, в связи с чем устранение предполагаемых нарушений не может быть признано исполнимым требованием. 

Доводы прокуратуры по существу сводятся к наличию в действиях заявителя нарушений, не отражённых в оспариваемом представлении, а также к отсутствию у прокуратуры в ходе проводимой прокурорской проверки (при принятии решения) документов и сведений, представленных заявителем в ходе судебного рассмотрения дела, т.к. судебная процедура не может подменять собой административный контроль, в частности прокурорский надзор, восполнять недостатки и нарушения, допущенные контрольно-надзорным органом на стадии проверки. Однако, как указывалось выше, установление спорных обстоятельств осуществляется судом во исполнение обязательных указаний суда кассационной инстанции.

По результатам нового рассмотрения дела судом установлено, что представление в оспариваемой части не может быть признано соответствуюшим закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным представление прокуратуры Калужской области от 11.07.2019 № 7-48-2019/520 ДСП

-в части выводов о нарушениях АО «ОНПП «Технология» им. А.Г.Ромашина» законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у ООО «МТК Сталькор», ООО «Крылья», ООО «Электро-мир»)

-и в части выводов о нарушениях законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО «Рускайгрупп», ООО «Русские выставочные системы»).

Обязать прокуратуру Калужской области (ОГРН 

<

***>) в месячный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения суда устранить допущенное нарушение прав и законных интересов акционерного общества «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г.Ромашина» (ОГРН 

<

***>).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

 

Судья                                                                                                                    Д.В. Харчиков