РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-277627/22-121-1583

г. Москва

29 июня 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2023 года

Полный текст решения изготовлен 29 июня 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур (468325, Байконур город, Пионерская улица, 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.10.2002, ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "Аппомед", 2) АО "Сбербанк - АСТ"

о признании незаконными решения от 21.11.2022 г. по делу № 223ФЗ-457/22 и предписания от 21.11.2022 г. по делу № 223ФЗ-457/22

В судебное заседание явились:

от заявителя: Счастливая Л.В. (по дов. от 21.02.2023 № 2345, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 21.12.2022 № МШ/115051/22, паспорт),

от третьего лица 1: ФИО3 (по дов. от 17.01.2023 б/н, удостоверение), 

от третьего лица 2: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур (далее по тексту – заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 21.11.2022 г. по делу № 223ФЗ-457/22 и предписания от 21.11.2022 г. по делу № 223ФЗ-457/22.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление, в котором он просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третьим лицом 1 в материалы дела представлены письменные пояснения по заявлению, согласно которым ООО "Аппомед" возражает против удовлетворения заявленных требований.

Представитель заявителя в ходе проведения судебного заседания поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Представитель третьего лица 1 в судебном заседании поддержал позицию ответчика, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Суд, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, В ФАС России поступила жалоба ООО «Аппомед» (далее - Заявитель) от 11.11.2022 № 336 на действия (бездействие) заказчика ГУП ПЭО «Байконурэнерго» г. Байконур (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку противогазов (извещение № 32211711547) (далее - Жалоба, Аукцион).

Решением ФАС России от 21.11.2022 г. по делу № 223ФЗ-457/22 жалоба ООО "Аппомед" признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившиеся в неисполнении пункта 4 ранее выданного предписания ФАС России от 24.10.2022 по делу № 223ФЗ-413/22, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании. 

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого  акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьей 6 Федерального закона от 18 июля 2011 года 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) предусмотрено, что контроль за соблюдением требований Закона о закупках осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно части пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в соответствии с правилами статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» одной из основных функций ФАС России является осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, из части 15 статьи 3.2 Закона о закупках прямо следует императивное правило, что договор по результатам конкурентной закупки должен быть заключен в установленный законом срок.

Кроме того, аналогичное положение установлено пунктом 1.13.2 Положения о закупке, пунктом 13.3, 14.2 документации о проведении Аукциона (далее - Документация).

Таким образом, действующим законодательством установлена обязанность организатора аукциона заключить договор по результатам его проведения.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках установлено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о контрактной системе, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Аукцион соответствует всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках: так, извещение о проведении Аукциона и документация об Аукционе размещены в открытом доступе в ЕИС; описание предмета закупки в документации об Аукционе осуществлено Заказчиком в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о контрактной системе: любое лицо, зарегистрированное в ЕИС, имело возможность подать заявку на участие в Аукционе и на конкурентных условиях претендовать на заключение договора с Заказчиком по результатам Аукциона.

Кроме того, согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) относится к конкурентным способам осуществления закупки.

Пунктом 10.7 Документации установлено, что в случае, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе комиссия Заказчика по рассмотрению заявок приняла решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, его участником, такой аукцион признается несостоявшимся.

Также пунктом 13.5 Документации установлено, что если единственная заявка на участие в электронном аукционе и подавший такую заявку участник закупки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным аукционной документацией, договор заключается с единственным участником такого аукциона, подавшим указанную заявку.

Согласно итоговому протоколу № 32211711547-05 от 07.11.2022 (далее - Протокол) ООО "Аппомед" признано единственным участником закупки, допущенным к участию в Аукционе, в связи с чем Заказчик был обязан направить проект договора ООО "Аппомед" для заключения договора.

В заявлении заявитель указывает, что в силу пункта 13.2 Документации на ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур не возлагается безусловная обязанность по заключению договора с победителем Аукциона.

Пунктом 3.5.9 Положения о закупке установлено, что если единственная заявка на участие в электронном аукционе и подавший такую заявку участник закупки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным аукционной документацией. Заказчик вправе (но не обязан) заключить с таким участником договор по цене, но сниженной не менее чем на 1% от НМЦД. Аналогичное содержится в пункте 13.2 Документации.

Вместе с тем, положения пункта 3.5.9 Положения о закупке основаны на субъективном усмотрении Заказчика, что противоречит требованиям части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, предусматривающей обязанность заказчика заключить договор по результатам конкурентной закупки.

Вышеуказанная позиция согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.12.2022 № 57-П (далее - Постановление № 57-П), в котором указано, что не предполагается обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно;

когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции).».

Следовательно, в соответствии с позицией, изложенной в Постановлении № 57-П, поскольку Положением о закупке и Документацией, Заказчик обязан заключить договор с ООО "Аппомед" по результатам Аукциона.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, не направившего проект договора в установленный Законом о закупках срок, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения Аукциона, соответствующего всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках, у Заказчика в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках возникает обязанность направить соответствующий проект договора по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации о конкурентной закупке.

Заказчик при проведении закупки должен руководствоваться в том числе пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а именно принципами равноправия, справедливости, отсутствием дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Уклонение Заказчика от заключения договора, в свою очередь, наносит экономический ущерб ООО "Аппомед" в виде затрат на участие в закупке, неполученной прибыли (упущенной выгоды) как от договора с Заказчиком, так и от иных возможных договоров с потенциальными заказчиками.

Учитывая изложенное, доводы заявителя о наличии у ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур правовых оснований для не направления проекта договора единственному участнику, допущенному к участию в Аукционе, судом отклоняется, поскольку основан на неверном толковании норм права и противоречит Закону о закупках.

В силу пункта 13.2 Документации Заказчик вправе (но не обязан) заключить с таким участником договор по цене, но сниженной не менее чем на 1% от НМЦД. Аналогичное установлено в пункте 3.5.9 Положения о закупке.

ООО "Аппомед" письмом от 07.10.2022 № 9282 сообщило Заказчику об отказе в снижении суммы договора на 1% НМЦД (далее - Письмо № 9282).

Заказчик, опираясь на Письмо № 9282 и пункт 13.2 Документации, принял решение не заключать договор с ООО "Аппомед".

Положение о закупке и Документация не являются единственными документами, регламентирующим деятельность заказчиков. При проведении закупочных процедур Заказчик также должен руководствоваться положениями ГК РФ и Закона о закупках.

Положение о закупках и Документация должны развивать принципы Закона о закупках и не должны по своему содержанию отменять, изменять или противоречить законодательству Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании Федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, требования Закона о закупках имеют большее правовое значение, чем нормы Положения о закупках и Документации.

Разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках и закупочные документации не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Учитывая изложенное, довод заявителя о том, что при принятии решения о не направлении договора ООО "Аппомед" для заключения, он руководствовался положениями пункта 13.2 Документации, основана на неверном толковании норм права и противоречит Закону о закупках, Постановлению № 57-П.

Кроме того, суд также отмечает, что согласно сведениям ЕИС, во исполнение предписания ФАС России от 03.02.2023, между Заказчиком и ООО "Аппомед" заключен договор № 16-П2/23 с ценой равной НМЦД - 1 062 398,40 руб. (имеет статус «Исполнение»).

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ГУП ПЭО "Байконурэнерго" г. Байконур о признании незаконными решения  и предписания ФАС России от 21.11.2022  по делу № 223ФЗ-457/22.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:

Е.А. Аксенова