АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5676/2022

17 января 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»: ФИО1, представитель по доверенности от 08.04.2022;

от администрации города Южно-Сахалинска: ФИО2, представитель по доверенности от 01.02.2022 № Д07-0030-22;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения - 4», общества с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения - 3»: ФИО3, представитель по доверенностям от 17.03.2022 № 06/2022;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи и веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»

на решение от 30.05.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2022

по делу № А59-597/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 143020, Московская область, г.о. Одинцовский, г. Одинцово, 

<

...>, этаж 2 пом. 3 часть 1)

к администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693000, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения - 4», общество с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения - 3»

о признании незаконным и отмене решения, оформленного протоколом по рассмотрению заявок 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (далее – ООО «ГрадиентСтрой») обратилось в Арбитражный уд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска (далее – Администрация), оформленного протоколом по рассмотрению заявок от 03.12.2021 № 011 и возложении обязанности провести конкурс. 

Судом дело принято к производству с присвоением номера № А59-597/2022.

ООО «ГрадиентСтрой» также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска, оформленного протоколом по рассмотрению заявок от 03.12.2021 № 011 и возложении обязанности провести конкурс.

Судом дело принято к производству с присвоением номера № А59- 598/2022.

Определением от 28.04.2022 дела № А59-597/2022 и № А59-598/2022 объединены в одно производство с присвоением номера №А59-597/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения-4» (далее – ООО «ИР-4») и общество с ограниченной ответственностью «Инфраструктурные решения-3» (далее – ООО «ИР-3»). 

Решением суда от 30.05.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, считая их вынесенными с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, ООО «ГрадиентСтрой» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В представленных отзывах администрация города Южно-Сахалинска, ООО «ИР-3» и ООО «ИР-4» просили оставить судебные акты без изменения.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, а также с использованием системы веб-конференции в соответствии со статьей 153.2 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Представители Администрации и третьих лиц поддержали доводы отзывов на жалобу, против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

Проверив в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, законность обжалованных судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как установлено судами из материалов дела, 05.07.2021 в адрес администрации города Южно-Сахалинска от ООО «ИР-4» поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношения создания и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн»).

Также, 05.07.2021 в адрес администрации города Южно-Сахалинска от ООО «ИР-3» поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношения создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования «Город Южно-Сахалинск».

06.08.2021 Администрацией изданы постановление № 2177-па «О возможности заключения концессионного соглашения по созданию и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн»), на иных условиях, чем предложено инициатором проекта» и постановление № 2178-па «О возможности заключения концессионного соглашения по созданию и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск» на иных условиях, чем предложено инициатором проекта».

Постановлениями Администрации от 15.10.2021 № 2702 и № 2703 приняты предложения ООО «ИР-3» и ООО «ИР-4» о заключении концессионных соглашений, согласованы его проекты.

Сообщения о предложениях инвесторов опубликованы на официальном сайте www.torgi.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15.10.2021. В сообщениях указан период подачи заявок о готовности участия в конкурсе с 18.10.2021 по 02.12.2021.

02.12.2021 в Администрацию поступили заявки ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн») и концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». 

Одновременно с заявкой представлены документы, в том числе в подтверждение наличия у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проектах концессионного соглашения инвестиций представлены гарантийные письма компании «Infrastruture Invest Capital Limited» (Гонконг) от 12.11.2021 № 214-12/11 и от 09.11.2021 № 213-09/11 и договоры от 12.11.2021 № 121121/1 и от 09.11.2021 № 091121/1 о предоставлении долгосрочных займов на суммы      655 000 000 руб. и 255 000 000 руб., соответственно, для реализации проектов.

Протоколом заседания Комиссии по рассмотрению вопросов предоставления муниципальной поддержки инвестиционной деятельности на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» от 03.12.2021 подведены итоги размещения на официальном сайте в сети «Интернет» предложений ООО «ИР-3» и ООО «ИР-4» о создании и использовании объектов. 

Решением Комиссии, изложенным в протоколе, Департаменту по управлению муниципальным имуществом предписано: 

1.1 отказать ООО «ГрадиентСтрой» в принятии заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче электрической энергии на площадке «Уюн»; 

1.2 обеспечить издание постановления администрации города Южно-Сахалинска о заключении концессионного соглашения с ООО «ИР-3» без проведения конкурса; 

1.3 при соблюдении ООО «ИР-3» требований действующего законодательства заключить с ним концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса.

2.1 отказать ООО «ГрадиентСтрой» в принятии заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) участков автомобильной дороги на территории муниципального образования «Город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн»); 

2.2 обеспечить издание постановления администрации города Южно-Сахалинска о заключении концессионного соглашения с ООО «ИР-3» без проведения конкурса; 

2.3 при соблюдении ООО «ИР-4» требований, установленных действующим законодательством, заключить с ним концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса.

 Решение в части отказа в принятии заявки ООО «ГрадиентСтрой» мотивировано отсутствием сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. 

ООО «ГрадиентСтрой», посчитав, что решение Администрации, оформленное протоколом заседания комиссии 03.12.2021, является незаконным, нарушает его права и экономические интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Выводы суда поддержаны судом апелляционной инстанции, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 указанного закона, в порядке, установленном частями 4.2 – 4.10 и 4.12 статьи 37 этим же Законом. 

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 (далее – Постановление № 300).

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона № 115-ФЗ решений.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 названной статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения. 

Если в 45-дневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (части 1 и 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также к иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, в том числе требование о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (подпункт 4).

Как следует и материалов дела, ООО «ГрадиентСтрой» для подтверждения собственных финансовых возможностей представило гарантийные письма от частной компании «Infrastruture Invest Capital Limited» (Гонконг) от 12.11.2021 № 214-12/11 и от 09.11.2021 № 213-09/11 и договоры от 12.11.2021 № 121121/1 и от 09.11.2021 № 091121/1 о предоставлении долгосрочных займов для реализации проектов.

Рассмотрев указанные гарантийные письма и договоры займа, суды первой и апелляционной пришли к выводу о том, что данные документы не подтверждают соблюдение обществом требований части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в силу следующего.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Постановлением № 300 в качестве документа, подтверждающего сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером на каждый год срока действия концессионного соглашения), представляется копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Между тем, исходя из данных официального сайта Банка России частная компания с ограниченной ответственностью «Infrastruture Invest Capital Limited» специального разрешения (лицензии) на осуществление банковской деятельности не имеет, следовательно, не является кредитной организацией по смыслу Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». 

В этой связи, суды обоснованно указали на то, что договоры займа, заключенные с юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, не могут рассматриваться в качестве надлежащего подтверждения исполнения ООО «ГрадиентСтрой» требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Следовательно, заявки ООО «ГрадиентСтрой», как не соответствующие требованиям действующего законодательства, были обоснованно отклонены Комиссией по рассмотрению вопросов предоставления муниципальной поддержки инвестиционной деятельности на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск».

 Приведенные обществом в кассационной жалобе ссылки на разъяснения ФАС России и Минэкономразвития России, а также судебную практику судом округа не принимаются, поскольку они не соотносятся с предметом настоящего спора о порядке подачи заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. При этом, указанные вопросы прямо урегулированными вышеуказанными нормативными правовыми актами, толкование которых заявителем является неверным.

С учетом установленного суд округа не находит правовых оснований согласиться с позицией заявителя о достаточности волеизъявления на подачу заявки о готовности к участию в конкурсе от лица, подающего такую заявку и отвечающего требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, безусловными основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, при рассмотрении настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций не допущено. 

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения кассационной жалобы ООО «ГрадиентСтрой» не имеется.

Ввиду того что при обращении с кассационной жалобой государственная пошлина уплачена заявителем в большем размере, чем предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 500 руб. подлежит возврату ООО «ГрадиентСтрой» из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ и статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104. 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.05.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2022 по делу № А59-597/2022 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (плательщик ФИО4) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 02.12.2022 № операции 4986.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       А.И. Михайлова                       

Судьи                                                                                Т.Н. Никитина             

 

И.В. Ширяев