АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

15 апреля 2019 года

Дело №

А55-31977/2017

Резолютивная часть решения оглашена 08 апреля 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Бунеева Д.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой О.Г.

рассмотрев в судебном заседании  08 апреля 2019 года  дело по иску

Департамента градостроительства городского округа Самара

к  Обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга"

о взыскании 26 977 024 руб. 86 коп.

с участием в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) ФИО1,

2) Общества с ограниченной ответственностью «Макмел групп»,

3) Общества с ограниченной ответственностью «Юма-проект»

при участии в заседании

от истца – представитель ФИО2 

от ответчика – представители ФИО3

от третьих лиц: 1) ФИО1, 2) представитель ФИО4, 3) не явился,

эксперт ФИО5

установил:

Департамент градостроительства городского округа Самара (истец) обратился в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" (ответчик) 26 977 024 руб. 86 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту от 26.09.2016 № 00560 (предметом которого являлось выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт стадиона "Нефтяник" (ДЮСШ № 6)» за период с 26.12.2016 по 15.09.2017 с последующим начислением и взысканием неустойки на дату вынесения решения по делу.

Ответчик представил отзыв, в котором иск не признал, заявив об отсутствии своей вины в нарушении установленного контрактом срока выполнения работ, сославшись на письмо истца без номера и даты (вх. № 46 от 05.05.2017), которым истец сообщил ответчику о необходимости временно с 15.12.2016 приостановить выполнение работ в связи с уменьшением истцу ранее доведенного лимита бюджетных обязательств до получения письменного распоряжения истца о возобновлении выполнения работ. Кроме того, ответчик заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Макмел групп» (субподрядчика, выполнявшего часть работ на объекте: работы по устройству покрытия беговых дорожек и легкоатлетического сектора, на основании заключенного с ответчиком договора субподряда от 15.08.2016 № 368-ПСК, в приемке которых ответчик третьему лицу отказал уведомлением от 14.11.2017 № 424-2 по причинам непредставления им ответчику исполнительной документации и применения им при выполнении работ ненадлежащего материала: обычной краски вместо предусмотренной проектом разметки из термопластика, в результате чего ответчик самостоятельно приобрел необходимый материал у завода ООО «Эластомер» на 4 200 000 руб., поставил его на объект и самостоятельно выполнил соответствующие работы) и ФИО1, заключившего с ответчиком договор поручительства от 15.08.2016 № 368/369/370-ПСК-П в обеспечение исполнения ООО «Макмел групп» обязательств по заключенным с ответчиком договорам субподряда от 15.08.2016 №№ 368-ПСК, 369-ПСК и 370-ПСК), которое удовлетворено судом определением от 20.02.2018.

Истец представил возражения на отзыв ответчика, в которых сообщил, что считает доводы ответчика необоснованными, поскольку ответчик не подтвердил свой довод о невозможности выполнения работ в определенный период времени по причине неблагоприятных погодных условий, не уведомил об этом истца, не приостановил выполнение работ и не отказался от их выполнения согласно п.1 ст.716 и п.1 ст.719 Гражданского кодекса РФ, соответствующих доказательств не представил.

Ответчик представил дополнение к отзыву, в котором, кроме ранее заявленного довода о приостановлении выполнения работ самим истцом по причине уменьшения ранее доведенного лимита бюджетных обязательств, сообщил о том, что письмом от 28.12.2016 № 428-1 ответчик уведомлял истца о наличии дополнительных работ, не включенных в сметы по контракту, однако истец не выполнил обязательства по заключению дополнительного соглашения, в том числе относительно продления сроков выполнения работ, вследствие чего, по мнению ответчика, имеются основания для применения норм п.1 ст.404 Гражданского кодекса РФ об уменьшении размера ответственности должника. Кроме того, ответчик заявил о том, что в данном случае ответчик должен быть освобожден от ответственности, поскольку ненадлежащее исполнение обязательств по контракту оказалось возможным по вине самого истца, установившего такие сроки выполнения работ, соблюдение которых заведомо было невозможно вследствие того, что предоставленная им проектная документация не допускает выполнение работ при таких погодных (сезонных) условиях, которые имелись во время выполнения работ.

Наряду с этим ответчик обратил внимание на условия п.14.10 контракта, предоставляющие заказчику (истцу) право произвести оплату контракта путем выплаты подрядчику (ответчику) суммы, уменьшенной на сумму начисленной неустойки, и возлагающие на истца обязанность по перечислению этой неустойки в доход бюджета. Исходя из того, что подписанным сторонами соглашением о расторжении контракта от 11.01.2018 установлена стоимость фактически выполненных работ в размере 98 833 442 руб. 83 коп., и именно эта сумма уплачена истцом ответчику без каких-либо удержаний, ответчик пришел к выводу о том, что фактически стороны совершением конклюдентных действий изменили условия контракта, продлив срок действия контракта и срок выполнения работ.

Помимо перечисленного, в дополнении к отзыву ответчик мотивированно заявил о снижении неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ до 2 103 241 руб. 20 коп., приложив расчет указанной суммы, а затем, во втором дополнении к отзыву обосновал со ссылками на новые Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом снижение размера неустойки, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042, обосновал снижение размера неустойки до 502 493 руб. 78 коп.

Третьи лица поддержали позицию ответчика об отсутствии объективной возможности выполнения работ в установленный контрактом срок.

При рассмотрении  настоящего дела ответчик заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы для разрешения вопросов о наличии возможности выполнения работ по контракту в установленный или иной срок при определенных погодных условиях, а также о наличии возможности установить недостаточность этого срока при ознакомлении с аукционной документацией.

Принимая во внимание, что для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания, суд определением от 06.04.2018 удовлетворил ходатайство ответчика и назначил комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам Автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз" ФИО5 и ФИО6, заключение которых № 4349 от 22.10.2018 поступило в суд и оглашено в судебном заседании 08.04.2019 согласно ч.3 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса РФ в присутствии эксперта ФИО5, который после оглашения его заключения дал по нему необходимые пояснения, а также ответил на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, третьих лиц и эксперта, оценив их доводы, возражения и пояснения в совокупности с исследованными доказательствами, суд признал требование истца подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.09.2016 истцом и ответчиком (сторонами) заключен муниципальный контракт № 00560 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Капитальный ремонт стадиона «Нефтяник» (ДЮСШ № 6)». Правоотношения сторон, вытекающие из данного контракта, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса РФ, Градостроительного кодекса РФ, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок   товаров,   работ,   услуг   для   обеспечения   государственных   и муниципальных нужд» (Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и другими законодательными и нормативными правовыми актами РФ в области строительно-монтажных работ.

Стоимость работ согласно п.2.1 контракта составляет 102 139 883 руб. 87 коп. Пунктом 1.1 контракта предусмотрено, что подрядчик (ответчик) обязуется в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту «Капитальный ремонт стадиона «Нефтяник» (ДЮСШ № 6)» в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, графиком производства работ (приложение № 1 к контракту), техническим заданием (приложение № 3 к контракту), и сдать их заказчику (истцу). Результатом выполненных работ по контракту является капитально отремонтированный объект «Капитальный ремонт стадиона «Нефтяник» (ДЮСШ № 6)», в соответствии с требованиями технических регламентов и проектной документацией, в том числе требованиями энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (пункт 1.3 контракта).

Согласно п.1 ст.708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что сроки выполнения работ согласно графику выполнения работ (приложение № 1 к контракту): начальный - с момента заключения контракта, конечный - 25.12.2016.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что в вышеуказанный срок работы ответчиком выполнены не были, поэтому истец обратился в суд с требованием о взыскании неустойки. 

В соответствии с п.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (ст.330 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ст.401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса РФ).

В силу п.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пункт 14.7 контракта содержит требование об уплате пени, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылается на то, что до наступления сроков выполнения работ по контракту он уведомлял истца о наличии объективных обстоятельств, при которых выполнение работ невозможно: частые осадки, отрицательная температура воздуха и т.д., в связи с чем от истца были запрошены указания о порядке и способе исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, которые бы предусматривали выполнение ответчиком обязательств с соблюдением надлежащего качества результата выполненной работы. Однако, какие-либо указания (технические решения) истцом выданы не были.

Пунктом 3.1.1 контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы в полном соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих разделов СП, СНиП, ГОСТ, СанПин, ТУ, ТСН, технических регламентов, действующих на момент выполнения работ, и условий контракта. Согласно указанным нормативным актам для выполнения предусмотренных контрактом работ необходимо наличие положительной температуры окружающей среды, минимальный уровень влажности и отсутствие атмосферных осадков.

Из материалов дела следует, что в рамках исполнения муниципального контракта, ответчик заключил с третьим лицом ООО «Макмел групп» договор субподряда от 15.08.2016 № 368-ПСК,  согласно которому ООО «Макмел групп» (субподрядчик) обязался выполнить работы по устройству покрытия беговых дорожек и легкоатлетического сектора «Эластур Л-3» толщиной 13,5 мм на объекте: Капитальный ремонт стадиона "Нефтяник (ДЮСШ №6)", в соответствии с проектной документацией подрядчика, в объемах, по стоимости и в сроки, согласованные в указанном договоре, в соответствии с пунктом 4.1 которого работы должны производиться при температуре воздуха не ниже +10 градусов С и при отсутствии атмосферных садков. В случае отсутствия соответствующих погодных условий сторонами должен быть составлен акт о невозможности выполнения работ в связи с погодными условиями и срок выполнения работ переносится на срок, указанный в акте.

Ответчик указывает на то, что при выполнении работ им были обнаружены несоответствия в проектно-сметной документации, в связи с чем часть работ с измененными объемами и видами работ возможно выполнить и предъявить к приемке только после подтверждения экспертизы. Заключение экспертизы (письмо) было получено в сентябре 2017 года.

В силу п.1 ст.719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п.1 ст.716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической инвентаризации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Истец утверждает, что в ходе исполнения обязательств по контракту ответчик работы по контракту не приостанавливал и от выполнения работ не отказывался; об обстоятельствах, свидетельствующих о невозможности исполнения контракта в установленный срок, истцу не сообщал.

Однако, из материалов дела следует, что истец письмом без номера и даты с входящим номером ответчика № 46 от 05.05.2017 уведомил ответчика об уменьшении ранее доведенного лимита бюджетных средств, предусмотренных для оплаты работ по муниципальному контракту от 26.09.2016 № 00560, что является причиной невозможности исполнения контракта истцом, в связи с чем сообщил о необходимости временного приостановления производства работ с 15.12.2016 до получения соответствующего письменного распоряжения истца. Оригинал этого письма представлялся истцом для обозрения суда по ходатайству ответчика и обозревался судом в судебном заседании 30.03.2018 (что отражено в протоколе судебного заседания от 26-30.03.2018). Как указал ответчик, в дальнейшем истец письменное распоряжение о возобновлении работ по муниципальному контракту ответчику не направлял, что свидетельствует о действующем запрете выполнения работ заказчиком, а, следовательно, об отсутствии у ответчика возможности выполнять работы по контракту. 

Возражая против доводов ответчика, истец указал на то, что сопроводительным письмом от 10.11.2017 № 415-2 ответчик представил реестры выполненных работ за периоды с 03.10.2016 по 12.09.2017, с 03.10.2016 по 10.11.2017 с приложением актов выполненных работ по форме № КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат. Кроме того, письмом от 11.01.2017 № 5-1 ответчик направил истцу реестр выполненных работ за период с 23.12.2016 по 27.12.2016 с приложением актов выполненных работ по форме № КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на сумму 15 638 891 руб. 38 коп. В письме от 01.11.2016 № 340-1 ответчик просил согласовать укладку искусственного травяного покрытия STADIOGRASS М 60 вместо Condor Mondial 60. Сопроводительным письмом от 07.02.2017 № 45-1 ответчик представил истцу акты выполненных работ по форме № КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на сумму 256 122 руб. 49 коп. Таким образом, утверждает истец, предусмотренные контрактом работы ответчиком выполнялись, их производство не приостанавливалось.

Кроме того, истец ссылается на то, что заключая муниципальный контракт, ответчик, как участник электронного аукциона, имел все сведения, необходимые для участия в электронном аукционе, обладал всей необходимой информацией об исходных данных, имеющихся у заказчика, для чего мог приостановить выполнение работ в установленном порядке, прервав тем самым течение их срока. Приняв на себя безоговорочно обязательства выполнить работы в указанные в контракте сроки, ответчик принял на себя и сопутствующие риски, связанные с выполнением работ при том объеме исходных данных, которые на момент заключения контракта передал заказчик. От заключения контракта ответчик не отказался, что явно свидетельствует о действительной его воли на заключение контракта на предложенных заказчиком условиях.

Возражая против данного довода, ответчик указывает на то, что письмом № 428-1 от 28.12.2016 ответчик уведомил истца о наличии дополнительных работ, не включенных в сметы по контракту, что предполагало заключение дополнительного соглашения к контракту с продлением сроков выполнения работ. Однако, истец обязательства по заключению дополнительного соглашения, в том числе относительно условий продлений контракта и сроков выполнения работ, не выполнил. При этом, указание истца на то, что ответчик не приостанавливал выполнение работ, ответчик считает не правомерным, поскольку сам истец свои встречные обязательства по контракту не выполнил, в том числе до окончания срока выполнения работ письменные указания не были доставлены ответчику.

Кроме того, ответчик считает неправомерным включение в условие контракта заведомо невыгодное для контрагента условие. 

В результате проведенной по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы эксперты пришли к выводу о том, что учитывая трудозатраты на выполнение всех видов работ по муниципальному контракту № 00560 от 26.09.2016, завершить их выполнение в календарные сроки, установленные в пункте 4.2 контракта, не представляется возможным. Эксперты установили, что, несмотря на то, что расчетные календарные сроки выполнения работ не превышают срок действия контракта, выполнение работ, связанных с устройством асфальтобетонных покрытий тротуаров, площадок, основания под спортивные площадки и основных покрытий спортивных сооружений, в сроки, определенные «Графиком производства работ» (приложение № 1 к контракту), не возможно потому, что работы, связанные с укладкой асфальтобетонной смеси, носят сезонный характер (температура воздуха не ниже +5 °С весной и летом, и не ниже +10°С осенью). Работы по уплотнению оснований связаны с проливкой водой слоев основания, то есть не должны выполняться при температурах, приводящих к замерзанию воды. Работы по устройству верхних слоев покрытий спортивных сооружений и площадок не должны выполняться при температуре ниже +5 °С. Производство данных видов работ при температурах ниже +5 °С не допускается требованиями СНиП. Выполнение работ в предусмотренные контрактом сроки не соответствует требованиям СНиП и технологии производства работ, приведет к ухудшению качества конечной продукции и возможному разрушению в дальнейшем результата работ.

Отвечая на второй вопрос суда о минимальном сроке, в течение которого могли быть надлежащим образом выполнены работы по муниципальному контракту (с учетом фактически имевшихся погодных условий в период выполнения работ), эксперты сообщили, что минимальный расчетный срок: начала выполнения отдельных видов работ -18.04.2017, завершения выполнения работ надлежащего качества 04.07.2017. То есть, по мнению экспертов, выполнение контракта с надлежащим качеством не могло быть завершено ранее 04.07.2017.

На вопрос суда о возможности при ознакомлении с аукционной документацией, на основании которой был заключен муниципальный контракт, рассчитать сроки, указанные в ответе на второй вопрос, эксперты сообщили, что рассчитать срок завершения выполнения работ по контракту, с учетом соответствия качества выполненных работ требованиям нормативных документов, на стадии ознакомления с «Документацией об электронном аукционе» возможно было только ориентировочно (с поправкой на погодные условия).

Из этого следует, что с учетом видов работ и условий их выполнения ответчик не имел объективной возможности выполнить работы в установленный контрактом срок.

Как указано в графике выполнения работ, работы по покрытию футбольного поля, сектора беговых дорожек, легкоатлетического сектора, баскетбольной площадки должны быть выполнены в течение третьей недели третьего месяца и первых двух недель четвертого месяца после заключения контракта.

Однако, согласно изготовленной ООО "ЮМА-проект" проектной документации № 0506/12-ГП покрытием должен являться материал "Эластур-Л3", "Эластур-У1", который наносится на асфальтобетонное покрытие при температуре окружающего воздуха от +5 до +50 градусов, в то время как в период с третьей недели третьего месяца (ноябрь 2017 года) до 01.04.2017 температура окружающего воздуха была менее +5 градусов, то есть ответчик не имел возможности выполнять эти работы на объекте и не выполнял их, о чем свидетельствуют подписанные сторонами без замечаний акты выполненных работ (после 26.12.2016 первый акт о выполнении работ по благоустройству, озеленению составлен 05.04.2017).

Ответчик принимал на себя обязательства выполнить работы согласно проектной документации, разработанной  истцом и/или привлеченным им третьим лицом (ООО "ЮМА-Проект"), в связи с чем не имел возможности изменить проектную документацию на стадии исполнения контракта.

В соответствии с п.10 раздела проекта 0506-12-ПОС-ПЗ расчетная продолжительность производства работ по капитальному ремонту стадиона "Нефтяник" составляет 3,5 месяца, в том числе продолжительность подготовительного периода 0,5 месяца. При этом покрытие "Эластур-Л3", "Эластур-У1" наносится на асфальтобетонное покрытие при температуре окружающего воздух от +5 до +50 градусов.

Срок выполнения работ по контракту составил менее 3,5 месяцев, а предусмотренные контрактом работы по своим видам, свойствам и объемам не могли быть выполнены в указанные контрактом сроки.

Из материалов дела следует, что ответчик не имел возможности повлиять на условия контракта, а также оценить соответствие проектно-сметной документации объему подлежащих выполнению работ на предмет возможности выполнения работ в установленные контрактом сроки, поскольку только в процессе выполнения работ он мог выявить достоверность предоставленной ему проектно-сметной документации и ее соответствие нормативным требованиям.

Включая в проект государственного/муниципального контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако, подрядчик, как победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью требования по сроку выполнения работ и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Соответствующая правовая позиция отражена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13 и от 15.06.2014 № 5467/14.

В п.14.11 контракта установлено, что стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту, если докажут, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (форс-мажор) или по вине другой стороны.

Выполнение ответчиком работ в иные сроки произошло фактически по вине истца, по не зависящим от ответчика обстоятельствам, в связи с чем на ответчика не может быть возложена обязанность по оплате неустойки в заявленном размере.

Данная позиция изложена в п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", Определении Верховного Суда РФ от 26.12.2016 по делу № А60-40368/2014.

При таких обстоятельствах ответчик, с учетом видов работ и условий их выполнения, как следует из выводов проведенной судебной экспертизы, не имел объективной возможности выполнить работы в установленный контрактом срок, в связи с чем период с 25.12.2016 по 04.07.2017 подлежит исключению из расчета суммы неустойки, так как за этот период ответчик освобождается от ответственности за нарушение обязательства согласно п.14.11 контракта и в соответствии с п.1 ст.401 Гражданского кодекса РФ, где сказано, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что выполнение работ по контракту за пределами нормативного срока (04.07.2017) обусловлено корректировкой проектно-сметной документации. 

В соответствии с п.1 ст.716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п.1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.1 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В ст.746 Гражданского кодекса РФ установлено, что расчеты за выполненные работы должны осуществляться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены договором, а при отсутствии соответствующих указаний в договоре – в соответствии со ст.711 Гражданского кодекса РФ.

Как следует из п.1 ст.750 Гражданского кодекса РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно п.1 ст.754 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу п.1 ст.404 Гражданского кодекса РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из материалов дела следует, что 28.12.2016 ответчик письмом № 428-1 уведомил истца (вх. № Д05-01-01/11650-12 от 28.12.2016) о наличии дополнительных работ, не включенных в сметы по контракту. 

31.08.2017 письмом № 880/1 Государственное автономное учреждение Самарской области «Государственная экспертиза проектов в строительстве» известило ответчика о выдаче положительного заключения на внесение изменений в сметную документацию. При этом экспертиза проводилась на основании заключенного с ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве» договора № 12414 от 28.07.2017, в то время как ответчик еще 26.12.2016 известил истца о наличии несоответствий в сметной документации.

12.12.2017 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2 к контракту, которым изложено в новой редакции приложение № 2 к контракту (сводка затрат), в результате чего общая стоимость контракта не изменилась, но произошли значительные изменения в стоимости конкретных видов работ (перераспределение контрактной цены).

13.12.2017 сторонами были подписаны последние акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в соответствии с которыми по состоянию на 12.09.2017 общая стоимость выполненных работ составила 98 833 442,83 руб. Во всех этих актах и справках указано, что работы выполнялись в период по 12.09.2017.

11.01.2018 сторонами подписано соглашение о расторжении контракта, в соответствии с которым стоимость фактически выполненных работ на момент расторжения составляет 98 833 442,83 руб., обязательства сторон на сумму 3 306 441, 04 руб. выполнению не подлежат.

Указанное обстоятельство, как следует из пояснений сторон, вызвано изменением состава подлежащих выполнению работ, корректировкой сметной документации и ее государственной экспертизой, последствием чего стало подписание сторонами дополнительного соглашения от 12.12.2017 № 2, до подписания которого стороны не имели возможность подписать акты выполненных работ, поскольку в таком случае истцом были бы приняты работы, не предусмотренные контрактом.

Согласно п.14.10 контракта заказчик вправе произвести оплату цены контракта путем выплаты подрядчику суммы, уменьшенной на сумму начисленных пени, штрафов.

Вышеперечисленные обстоятельства, вопреки утверждению ответчика, не свидетельствуют о том, что стороны совершением конклюдентных действий в виде подписания соглашения о расторжении контракта без указания суммы неустойки, подписания акта выполненных работ и оплаты их стоимости без удержания суммы неустойки внесли изменения в контракт относительно продления сроков действия контракта и сроков выполнения работ, поскольку соглашение о расторжении контракта не содержит условий о сроках выполнения работ, и, как следует из вышеприведенного содержания пункта 14.10 контракта, удержание из стоимости выполненных работ суммы неустойки является правом, а не обязанностью истца.

Однако, подписанные сторонами двенадцать актов и три справки с указанием периода выполнения работ, который оканчивается датой 12.09.2017, являются достаточными доказательствами того, выполнение работ было завершено ответчиком именно 12.09.2017.

При таких обстоятельствах, по причинам отсутствия вины ответчика в выполнении работ по контракту за пределами установленных сроков до 04.07.2017 и фактического завершения выполнения работ 12.09.2017, с ответчика не подлежит взысканию неустойка, начисленная за период с 26.12.2016 по 04.07.2017 и с 12.09.2017 по 15.09.2017 и далее, поэтому в этой части в удовлетворении требования истца следует отказать с отнесением государственной пошлины от этой части исковых требований на истца (который от уплаты государственной пошлины освобожден, вследствие чего взысканию с него она не подлежит).

В остальной части с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение срока выполнения работ, однако она уменьшается судом по нижеприведенным основаниям.

При этом судом отклоняется довод ответчика о том, что уведомление истца о приостановлении работ по контракту до возобновления финансирования и последующее отсутствие письменных распоряжений до даты подписания дополнительного соглашения № 2 от 12.12.2017 свидетельствуют об отсутствии правовых оснований для признания ответчиком нарушившим сроки окончания работ, поскольку такое приостановление не предусмотрено ни нормами закона, ни условиями заключенного сторонами контракта, соответствующее право заказчику не предоставлено; более того, это противоречит смыслу Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и нормам ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ, согласно которым обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств в непредусмотренных законом случаях не допускаются.

Это также нельзя признать приостановлением исполнения встречного обязательства. предусмотренным п.2 ст.328 Гражданского кодекса РФ, поскольку в данном случае обязательство истца по оплате выполненных работ не является встречным по отношению к обязательств ответчика по выполнению этих работ. Этот вывод суда основан на следующем.

В соответствии с п.1 ст.328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Однако в данном случае исполнение обязательства ответчика по выполнению работ не обусловлено исполнением обязательства истца по оплате выполненных работ, поскольку согласно п.1.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы собственными и/или привлеченными силами и средствами, а уплата аванса (предварительная оплата) для приобретения материалов или иных целей условиями контракта не предусмотрена.

По правилу п.2 ст.711 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Однако в данном случае выплата аванса законом или контрактом не предусмотрена.

Таким образом, отсутствуют основания для уменьшения размера ответственности должника по п.1 ст.404 Гражданского кодекса РФ.

Поэтому с ответчика подлежит взысканию неустойка за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту за период с 05.07.2017 по 11.09.2017.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении судом размера неустойки, начисленной за период с 05.07.2017 по 11.09.2017, на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ. 

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п.2 ст.333 Гражданского кодекса РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п.71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст.2, п.1 ст.6, п.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ).

Положение п.1 ст.333 Гражданского кодекса РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Условиями заключенного стонами контракта и положениями Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" установлен минимальный размер ответственности: 1/300 ставки рефинансирования в день.

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 утверждены новые Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом и признается утратившим силу постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063. Согласно этим Правилам размер ответственности подрядчика по муниципальному контракту устанавливается также в размере 1/300 ставки рефинансирования в день.

В соответствии с расчетом Ответчика размере неустойки при применении 1/300 ставки рефинансирования за период 05.07.2017 по 11.09.2017, исходя из размера неисполненной в срок части обязательства, составляет 502 493, 78 руб. 

При таких обстоятельствах заявление ответчика об уменьшении размера неустойки признано судом обоснованным, поэтому неустойка за период 05.07.2017 по 11.09.2017 подлежит уменьшению до указанного размера.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. При этом согласно разъяснениям, изложенным в п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ размер государственной пошлины, подлежащей отнесению на ответчика, уменьшению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" в пользу городского округа Самара в лице Департамента градостроительства городского округа Самара в доход казны городского округа Самара неустойку 502 493 руб. 78 коп.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с городского округа Самара в лице Департамента градостроительства городского округа Самара за счет казны городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" расходы по оплате стоимости судебной экспертизы 95 630 руб. 77 коп.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" в пользу городского округа Самара в лице Департамента градостроительства городского округа Самара в доход казны городского округа Самара 406 863 руб. 01 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" в доход федерального бюджета государственную пошлину 55 867 руб.

       Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

Д.М. Бунеев