Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-74921/17-84-724

г. Москва

20 августа 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 20 августа 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО «Зарубинская база флота» 

к ответчику/заинтересованному лицу: ФАС России   

третьи лица: Росрыболоство, ФИО2

о признании незаконным и отмене заключения от 24 января 2017 года о выявлении факта нахождения пользователя - ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО3 (дов.№ б/н от 29.05.2018, паспорт);

от ответчика: ФИО4 (дов.№ ИА/37768/18 от 25.05.2018), ФИО5 (дов.№ ИА/53894/18 от 12.07.2018); ФИО6 (дов. № ИА/91107/17 от 25.12.2017);

от третьих лиц: от Росрыболоства:  - ФИО7 (дов. № 6087-ИЖ/706 от 11.09.2017); от ФИО2 – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании с 07.08.2018 до 14.08.2018 объявлялся перерыв на основании  ст. 163 АПК РФ.

ООО «Зарубинская база флота» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании незаконным и отмене заключения от 24 января 2017 года о выявлении факта нахождения пользователя - ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

Определением от 19.06.2018, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке ст. 51 АПК РФ привлечен ФИО2 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика против удовлетворения требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого требования.

Представитель третьего лица, Росрыболоства поддержал позицию ответчика, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третье лицо, ФИО2, надлежащим образом уведомленный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В порядке ст.ст. 123, 124, ч. 5 ст.156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Московского областного УФАС России, необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации 24 января 2017 года было вынесено заключение о выявлении факта нахождения ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Полагая данное Заключение незаконными, Заявитель обратился в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2018 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В постановлении суда округа указано, что при повторном рассмотрении дела суду необходимо определить круг лиц, участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ФИО2 в соответствующем процессуальном статусе, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно части 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - Закон о рыболовстве), юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Также пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 № 502 (далее - Правила), определено, что ФАС России выдает заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если согласно пункту 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

ФАС России был выявлен факт нахождения ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора - ФИО2, в связи с чем, выдано оспариваемое заключение.

Согласно пункту 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

ООО «Зарубинская база флота» систематически осуществляет деятельность по морскому рыболовству (ОКВЭД 03.11), добыче (вылову) водных биологических ресурсов, о чем, в частности, свидетельствуют факты заключения с Росрыболовством договоров от 03.12.2008 №209 о закреплении 100 % долей квоты добычи (вылова) асцидий в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства, от 04.12.2008 № 25/ДДП-00014 о закреплении 10,138% долей квоты добычи (вылова) минтая в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства, от 04.12.2008 № 25/ДДП-00011 о закреплении 15,762 % долей квоты добычи (вылова) акул и скатов в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства, от 18.12.2015 № ФАР-АЭ-0927 о закреплении 26,793 % долей квоты добычи (вылова) трески в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства (далее - Договоры).

Таким образом, ООО «Зарубинская база флота» является хозяйственным обществом, имеющим  стратегическое  значение  для  обороны  страны  и  безопасности государства.

Соответственно, на ООО «Зарубинская база флота» распространяются ограничения, установленные, в частности, Законом № 57-ФЗ, Законом о рыболовстве.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о рыболовстве в данном федеральном законе понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

При этом необходимо учитывать, что хотя часть 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ содержит отсылочную норму к положениям абзаца второго статьи 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях» (далее - Закон об инвестициях), определение иностранного инвестора именно для целей применения Закона № 57-ФЗ не ограничивается дефиницией иностранного инвестора, представленной в абзаце втором статьи 2 Закона об инвестициях. Указанный вывод следует из норм части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ, согласно которым хозяйственное общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора при нахождении его под контролем гражданина Российской Федерации, имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того, является ли такое лицо налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин  Российской  Федерации,  за  исключением  случаев,  предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Соответствующий случай предусмотрен нормами части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

Оспариваемое Заключение ФАС России было выдано по факту нахождения ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора Д.В. Дремлюги, который является иностранным инвестором в соответствии с нормами действующего законодательства и фактическими обстоятельствами дела ввиду следующего.

Согласно данным, представленным ФСБ России (письмо от 03.08.2016 № 7553-Кв), 02.04.1998 Д.В. Дремлюга, гражданин Украины, на основании пункта «а» статьи 19 Закона Российской Федерации от 28.11.1991 № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации» подал ходатайство о приобретении гражданства Российской Федерации как гражданин бывшего СССР, проживавший на территории Украины, и прибывший для проживания на территорию Российской Федерации. В ходатайстве Д.В. Дремлюга указал, что он является гражданином Украины. Указанный довод подтверждается, в частности, содержанием заключения ОПВС УВД Приморского края от 29.04.1998. Впоследствии указом Президента Российской Федерации от 02.03.1999 № 253 Д.В. Дремлюга принят в гражданство Российской Федерации.

Вместе с тем Д.В. Дремлюга не утратил гражданства Украины, поскольку в отношении него не был издан приказ президента Украины об утрате им гражданства на основании статей 18 и 19 Закона Украины от 08.10.1991 № 1636-XII «О гражданстве Украины» (далее - Закон о гражданстве Украины).

О том, что Д.В. Дремлюга является также гражданином Украины, свидетельствуют и данные, представленные по линии Интерпола Государственной миграционной службой Украины и направленные в адрес ФАС России письмом ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-Кв. Так, согласно информации Государственной миграционной службы Украины Д.В. Дремлюга является гражданином Украины, что подтверждается наличием у него паспорта гражданина Украины КЕ916997, выданного 10.03.1998 Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области.

В рамках рассмотрения дела № А40-58925/17 в суде апелляционной инстанции Заявителем был представлен ответ руководителя аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 № 03-01/1582, где указано, что ходатайство Д.В. Дремлюги ДД.ММ.ГГГГ года рождения о выходе из гражданства Украины было удовлетворено 22.12.1999 в установленном законом порядке.

Вместе с тем, суд соглашается с доводом ответчика о том, что содержание указанного ответа не позволяет достоверно определить лицо, в отношении которого данный ответ руководителя аппарата Администрации Президента Украины был дан по причине указания неполной даты рождения Д.В. Дремлюги - в ответе указан лишь год рождения.

Более того, в ответе руководителя аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 № 03-01/1582 указано, что ходатайство Д.В. Дремлюги ДД.ММ.ГГГГ года рождения о выходе из гражданства Украины было удовлетворено 22.12.1999 в установленном законом порядке. Как было отмечено ранее, единственным доказательством утраты гражданства Украины может быть только указ Президента Украины об утрате лицом данного гражданства (статья 18 Закона о гражданстве Украины). Вместе с тем, данный указ в материалы настоящего дела не представлен.

Кроме того, ФИО2 не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым резидентом признается физическое лицо, фактически находящееся на территории Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

ФНС России в письме от 11.11.2016 № 2-8-01/4дсп отмечает, что Д.В. Дремлюга не является налоговым резидентом Российской Федерации, указанные обстоятельства подтверждаются, в частности, содержанием налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ), представленной Д.В. Дремлюгой за налоговый период 2013 год.

Дополнительно необходимо отметить, что Д.В. Дремлюга постоянно проживает на территории иностранного государства, при этом, как указано в письме ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-Кв. Д.В. Дремлюга объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на территории Российской Федерации.

Следовательно, ФИО2 является иностранным инвестором в соответствии с частью 9 статьи 2, частью 2 статьи 3 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

ФИО2 имел контроль над ООО «Зарубинская база флота» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Закона о рыболовстве, пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе в случае, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, а согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона № 57-ФЗ косвенное распоряжение иностранным инвестором голосами, приходящимися на доли, составляющие уставный капитал, состоит в возможности иностранного инвестора через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на доли.

Так, согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) и данным, представленным УФНС России по Приморскому краю письмом от 30.09.2016 № 15-10/26443, а также сведениям, направленным ООО «Владорион» и частной компанией с ограниченной ответственностью ДВС-Р ПТЕ. ЛТД. (далее также - DVS-R PTE. LTD.), в период с 19.12.2002 по 03.02.2011 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Зарубинская база флота», принадлежало ООО «Владорион», а в период с 04.02.2011 по 20.08.2015 90% долей в уставном капитале ООО «Зарубинская база флота» принадлежало ООО «Владорион».

Далее, ООО «Владорион» в период с 02.09.2009 по 30.12.2013 находилось под прямым контролем ФИО2, а в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 - под косвенным контролем ФИО2: в указанный период 99 % долей, составляющих уставный капитал ООО «Зарубинская база флота», принадлежало DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R РТЕ. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. находилось под контролем ФИО2: так, по состоянию на 09.01.2014 ФИО2 владел 100 % доли в уставном капитале DVS-R PTE. LTD., а по состоянию на 09.09.2015 — 59,68 % долей в уставном капитале DVS-R PTE. LTD. Затем в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99% долей в уставном капитале ООО «Владорион» принадлежало ФИО2.

Наконец, в период с 21.08.2015 по дату выдачи заключения 99% долей, составляющих уставный капитал ООО «Зарубинская база флота», принадлежало ФИО8 (дочери ФИО2).

Соответственно, в период с 02.09.2009 по дату выдачи заключения ФАС России  ФИО2   был  вправе   как  прямо,   так   и   косвенно  распоряжаться голосами, приходящимися на долю ООО «Владорион», ФИО8 в уставном капитале ООО «Зарубинская база флота».

Вопреки доводам заявителя при определении даты возникновения у ООО «Зарубинская база флота» права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов следует руководствоваться именно датами выдачи разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Между заявителем и Росрыболовством заключены Договоры, действующие до декабря 2018 года. В соответствии с условиями Договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775, ООО «Зарубинская база флота» ежегодно получает разрешения на добычу  (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Указанный единый порядок возникновения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов предполагает сочетание договорных и разрешительных способов правового регулирования.

О том, что возникновение права на добычу водных (биологических) ресурсов связано именно с выдачей разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов свидетельствует и факт установления частью 1 статьи 7.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административной ответственности за пользование водными биологическими ресурсами без разрешения.

Из положений пункта 3, подпункта «р» пункта 10 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775 (далее - Правила выдачи разрешений), следует, что находящееся под контролем иностранного инвестора лицо обязано к заявлению на получение разрешения приложить, в частности, сведения о его нахождении под контролем иностранного инвестора.

При этом согласно подпункту «а» пункта 13 Правил выдачи разрешений несоответствие поданного заявления является безусловным основанием для отказа в выдаче разрешения.

Соответственно, как верно установлено антимонопольным органом, ООО «Зарубинская база флота» в рассматриваемый период не был соблюден нормативно установленный порядок для получения им разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Таким образом, ФИО2 в период с 02.09.2009 по 24.01.2017 имел контроль над ООО «Зарубинская база флота» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствующий период времени.

Соответственно, заключение ФАС России выдано в рамках компетенции ФАС России на основании части 2 статьи 11, пункта 7 части 2 статьи 13, статьи 14.2 Закона о рыболовстве, части 9 статьи 2, части 2 статьи 3, части 1 статьи 5, пункта 40 статьи 6 Закона № 57-ФЗ, пункта 2 Правил.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом заключении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований  ООО «Зарубинская база флота», полностью  отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

Судья                                                                                                   О. В. Сизова