СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-13200/2022-АК

г. Пермь

06 марта 2023 года

Дело № А60-13466/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Герасименко Т.С., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

ФИО2 (директора ООО «ЭнТиС-Учет»), представителя ООО «ЭнТиС-Учет» ФИО3, паспорт, диплом, доверенность от 25.05.2022;

от ООО «Мегаполис» - ФИО4, паспорт, доверенность от 10.01.2023, диплом;

от ФИО5 – ФИО6, удостоверение адвоката, доверенность от 09.03.2021;

от ФИО20 и ООО «Компания «Капитал-Строй» – ФИО7, удостоверение адвоката, доверенности от 20.12.2021 и 28.05.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – ФИО8, паспорт, доверенность от 07.04.2022, диплом; ФИО9, паспорт, доверенность от 19.10.2022, диплом; ФИО10, паспорт доверенность от 16.12.2022, диплом (после перерыва в режиме веб-конференции при использовании информационного ресурса «Картотека арбитражных дел»);

от третьего лица ФИО11 – ФИО12, паспорт, доверенность от 06.09.2022, диплом (в режиме веб-конференции при использовании информационного ресурса «Картотека арбитражных дел»)

от третьего лица Регионального фонда содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области – ФИО13, паспорт, доверенность от 09.01.2023, диплом;

от Прокуратуры Свердловской области: до перерыва – ФИО14 удостоверение, поручение от 22.02.2023; после перерыва – ФИО15 удостоверение, поручение от 22.02.2023;

от третьих лиц Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области, Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Свердловской области, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 – не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 20 декабря 2022 года по делу № А60-13466/2022,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, сокращенное наименование – Свердловское УФАС России) 

о признании незаконным бездействия, пункта 1 решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 21.03.2022 №06/01/11-2026/2021 и постановления о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 № 066/04/14.32-1494/22,

по заявлению ФИО5 к Свердловскому УФАС России о признании недействительным решения от 21.03.2022 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №066/01/11-2026/2021,

по заявлению ФИО20 к Свердловскому УФАС России о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 21.03.2022 №066/01/11-2026/2021 и незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 № 066/04/14.32-1484/22, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания «Капитал-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Свердловскому УФАС России о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 21.03.2022 № 066/01/11-2026/2021 и незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 № 066/04/14.32-1484/2022, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭнТиС-Учет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Свердловскому УФАС России о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 21.03.2022 №066/01/11-2026/2021, об отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 № 066/04/14.32-1467/2022, 

третьи лица: Прокуратура Свердловской области, Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области, Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Свердловской области, Региональный фонд содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО2, ФИО19, ФИО11

установил:

ООО «Мегаполис» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным бездействия Свердловского УФАС России (далее также – Управление, заинтересованное лицо), выразившегося в отказе в предоставлении на ознакомление всех материалов антимонопольного дела № 066/01/11-2026/2021, включая материалы доследственной проверки, зарегистрированные в КУСП ГУ МВД России по Свердловской области за номером 7311 (15132) от 19.04.2021, направленные с письмом от 28.04.2021 № 10/3760 (вх. № 01-12822 от 29.04.2021) и иных материалов. Судом возбуждено производство по делу №А60-13466/2022.

Впоследствии ООО «Мегаполис» обратилось в суд также с требованиями о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 21.03.2022 № 06/01/11-2026 и незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 № 066/04/14.32-1494/22. Судом возбуждено производство по делу №А60-19802/2022. 

ФИО20 (директор ООО «Компания «Капитал-Строй») обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Свердловского УФАС России от 21.03.2022 №06/01/11-2026. Судом возбуждено производство по делу №А60-23225/2022.

ФИО5 обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Свердловского УФАС России от 21.03.2022 № 06/01/11-2026. Судом возбуждено производство по делу №А60-31787/2022.

В рамках дела № А60-13466/2022 ООО «ЭнТиС-Учет» и ООО «Компания «Капитал-Строй» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями вступлении в дело в качестве третьих лиц с самостоятельными требованиями о признании недействительным решения Свердловского УФАС России от 21.03.2022 №06/01/11-2026.

Впоследствии ООО «ЭнТиС-Учет» обратилось в суд также с требованием о признании незаконным и отмене постановления Свердловского УФАС России о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 №066/04/14.32-1467/22. Судом возбуждено производство по делу №А60-47373/2022. 

ООО «Компания «Капитал-Строй», в свою очередь, обратилось за признанием незаконным и отменой постановления Свердловского УФАС России от 12.08.2022 №066/04/14.32-1484/22. Судом возбуждено производство по делу №А60-47564/2022.

Все названные требования и судебные дела объединены Арбитражным судом Свердловской области в одно производство с присвоением делу номера А60-13466/2022.

До рассмотрения спора по существу ООО «Мегаполис» заявило об отказе от требований в части обязания заинтересованного лица предоставить на ознакомление все материалы антимонопольного дела № 066/01/11-2026/2021.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.12.2022 производство по делу №А60-13466/2022 в части требований ООО «Мегаполис» об обязании Свердловского УФАС России предоставить все материалы антимонопольного дела № 066/01/11-2026/2021 прекращено. В удовлетворении требований ООО «Мегаполис» о признании незаконным отказа в предоставлении на ознакомление всех материалов антимонопольного дела отказано. 

Требования ООО «Мегаполис», ФИО20, ФИО5, ООО «Компания «Капитал-Строй» и ООО «ЭнТиС-Учет» удовлетворены. Решение Свердловского УФАС России от 21.03.2022 № 06/01/11-2026/2021 признано недействительным. Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей. 

Постановления Свердловского УФАС России о привлечении к административной ответственности от 12.08.2022 №№ 066/04/14.32-1467/2022, 066/04/14.32-1484/22, 066/04/14.32-1492/22 признаны незаконными и отменены (с учетом определения суда об исправлении опечатки от 19.01.2023). 

В порядке распределения судебных расходов с Управления в пользу обществ «Мегаполис», «ЭнТиС-Учет», «Компания «Капитал-Строй» взыскано по 3000 руб. судебных расходов по уплате госпошлины, с Управления в пользу ФИО20 и ФИО5 – по 300 руб. судебных расходов по уплате госпошлины. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Свердловское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований о признании недействительными решения Свердловского УФАС России от 21.03.2022 по делу № 066/01/11-2026/2021, постановлений от 12.08.2022 о привлечении к административной ответственности.

Управление считает, что при подготовке дела к судебному разбирательству судом нарушены нормы процессуального права (часть 1 статьи 67, части 1, 2, 4, 7 статьи 72, статья 133 АПК РФ, что, учитывая их характер, является основанием (пункт 4 статьи 270 АПК РФ) для отмены решения суда. Так, характером спорного правоотношения является наличие/отсутствие нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (раздел рынка хозяйствующими субъектами-конкурентами). Однако в обжалуемом решении суд первой инстанции руководствовался при разрешении спорных правоотношений нормами пункта 2 части 1 статьи 11 (поддержание цены на торгах хозяйствующими субъектами - конкурентами). Соответственно, по мнению Управления, суд, полагаясь на неправильно определенный характер спорных правоотношений, а также регулирующие их нормы, неправильно определил предмет доказывания по делу, что привело к неправильному применению норм материального права. Возможность либо невозможность участия в торгах иных участников рынка (помимо предполагаемых участников картеля) также не является предметом доказывания нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Соглашение (картель) о разделе рынка запрещено даже между двумя его участниками, независимо от общего количества участников рынка и возможности (невозможности) других участников рынка участвовать в торгах. Вывод суда о множественности участников рынка (167) и недоказанности возможности влияниях на них действиями участников картеля (ООО «Мегаполис», ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй») является не относимым к характеру спорных правоотношений и предмету доказывания. Создание участниками картеля препятствий для других потенциальных участников торгов (участников рынка) также не является предметом доказывания нарушения пункта 3 части 1 статьи 11, поскольку таковым является раздел рынка. 

Относительно влияния одних хозяйствующих субъектов (участников картеля) на возможность участия в торгах других хозяйствующих субъектов (иных участников рынка) Свердловское УФАС России отмечает, что условия допуска (не допуска) до участия в торгах определяются в закупочной документации заказчиком торгов, а не участниками рынка, или участниками торгов. В случае если между хозяйствующими субъектами имелось бы соглашение «о создании другим хозяйствующим субъектами препятствий доступу на рынок», то такое соглашение подлежало бы квалификации по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В случае если подобное соглашение имело место между хозяйствующими субъектами (участниками торгов) и организацией, осуществляющей функции органа государственной власти субъекта РФ (заказчиком торгов), такие действия подлежали бы квалификации по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. Действия по созданию препятствий доступу на рынок являются отдельным нарушением антимонопольного законодательства (пункт 3 части 4 статьи 11, пункт 2 части 1 статьи 15, часть 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции) и не являются предметом спорных правоотношений. Соответствующий вывод суда является не относимым к характеру спорных правоотношений и предмету доказывания. 

Заявитель жалобы считает также неверным, основанным на неправильном толковании закона вывод суда об отсутствии в действия ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй» и ООО «Мегаполис» нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку нарушения части 5 статьи 11 в действиях Регионального фонда капремонта Свердловской области (далее также – Фонд) и (или) ФИО17 Свердловским УФАС России выявлено не было. Не обоснованы, по мнению Управления, и выводы суда о том, что ФИО17 не осуществляла посреднические функции, поскольку действия Фонда не были квалифицированы как координация экономической деятельности (часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Управление не согласно с выводом суда о том, что нахождение в браке ФИО17 (руководитель департамента организации капитального ремонта и мониторинга Фонда) и ФИО2 (директор и совладелец ООО «Энтис-Учет») не является каким-либо значимым обстоятельством в выводах Комиссии Свердловского УФАС России о том, что ФИО17 и ФИО2 действовали в общем интересе. Свердловское УФАС России, проанализировав телефонные переговоры с участием ФИО17, пришло к выводу, что необходимую информацию (документы) для заключения антиконкурентного соглашения общества получали у сотрудников Фонда, в частности, ФИО17, являющейся женой ФИО2, директора ООО «Энтис-Учет». Характер телефонных переговоров №№ 1, 2, 6, 7 свидетельствует о том, что ФИО17 оказывала непосредственное и инициативное содействие участникам картеля (советами, указаниями, предоставлением информации и т.п.), то есть являлась пособником, лицом, обеспечивавшим достижение и реализацию ООО «Мегаполис», ООО «Энтис-Учет» и ООО «Компания «Капитал-Строй» соглашения о разделе рынка. Вместе с тем результаты оценки телефонных переговоров №№ 1, 2, 6, 7 на предмет содействия ФИО17 обществам в картеле судом не отражены. Кроме того, Свердловским УФАС России установлено, а судом не была дана оценка тому, что вся входящая и исходящая информация с почтового ящика ФИО17 (nata.bek@mail.ru) была доступна директору ООО «Энтис-Учет» ФИО2, который являлся владельцем указанной электронной почты. Законность оснований и порядок прослушивания телефонных переговоров именно тех лиц (ФИО17, ФИО20, ФИО2), в отношении которых получено решение суда, оспорен не был, из чего презюмируется, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) являются полученными законно, если не доказано иное. Следовательно, проведение ОРМ в виде прослушивания телефонных переговоров, если не доказано (в соответствующем суде) иное, осуществлялось в соответствие с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Абоненты, в отношении которых велось прослушивание телефонных переговоров (ФИО20, ФИО2, ФИО17) не представили антимонопольному органу или суду какие-либо доказательства убытия у них (утери, кражи) средств связи (телефонов). Характер же телефонных переговоров № № 3, № 4, № 5, № 9 (не подлежащих идентификации, по мнению суда) и № № 1, 2, 6, 7, 8, 10 (подлежащих идентификации, по мнению суда) также говорит, что абоненты (собеседники) прекрасно понимали, с кем разговаривают. Судом не были учтены публичные, достоверные и относимым сведениям ЕИС о стоимости работ по выполнению СМР и составлению ПСД в 2018-2020гг. в рамках капитального ремонта общего имущества МКД в Свердловской области, а также предмета исполняемых в 2018-2020 гг. обществами контрактов. Вывод суда об обсуждении ООО «Компания «Капитал-Строй» с ООО «Энтис-Учет» и ООО «Мегаполис» распределения работ по (ревизии) ПСД является следствием неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. Суд первой инстанции не отразил в обжалуемом решении результаты оценки доводов Свердловского УФАС России в решении от 21.03.2022 № 066/04/14.32-1484/22 относительно раздела рынка. 

Суд первой инстанции отказался приобщать к материалам дела карту и таблицу Свердловского УФАС России и не обосновал этот отказ в своем решении. Судом допущено нарушение процессуальных норм права, поскольку ООО «Компания «Капитал-Строй и ООО «Энтис-Учет» в нарушение ст.50 АПК РФ признаны третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, тогда как их требования не были конкурирующими с требованиями заявителей (ООО «Мегаполис», ФИО20, ФИО5) к Свердловскому УФАС России. Судом допущено нарушение процессуальных норм права, поскольку суд не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования, ФАС России.

Представители ООО «ЭнТиС-Учет» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Представитель третьего лица ФИО11 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Представитель ФИО5 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Представитель ООО «Компания «Капитал-Строй» и ФИО20  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Представитель третьего лица Регионального фонда содействия капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение – без изменения. 

Представитель ООО «Мегаполис» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Представитель третьего лица Прокуратуры Свердловской области с доводами апелляционной жалобы заинтересованного лица согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

От Свердловского УФАС России поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

На основании статьи 163 АПК РФ судом апелляционной инстанции в судебном заседании 27.02.2023 объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. этого же дня. 

27.02.2023 в 16 час. 00 мин. судебное заседание продолжено в том же составе суда. Представители Свердловского УФАС России, участвующие в судебном заседании в режиме «веб-конференции» при использовании информационного ресурса «Картотека арбитражных дел», доводы жалобы поддержали в полном объеме, просили апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.

Иные лица, участвующие в деле, поддержали позицию, изложенную в отзывах.

От заявителя ООО «ЭнТиС-Учет» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу.

Судом ходатайство рассмотрено и удовлетворено на основании второго абзаца части 2 статьи 268 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, только в обжалуемой части (в части удовлетворения заявленных требований).

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления рассмотрено дело №066/01/11-2026/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, по итогам чего принято решение от 21.03.2022, которым признан факт нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании картеля (достижении соглашения) хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Энтис-Учет» (ИНН 

<

***>), ООО «Компания «Капитал-Строй» (ИНН 

<

***>) и ООО «Мегаполис» (ИНН 

<

***>), приводящего к разделу рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области, применительно к 34 закупочным процедурам по номерам извещений №№026250000011900185, 026250000011900187, 026250000011900270, 026250000011900273, 026250000011900279, 026250000011900285, 026250000011900289, 026250000011900290, 026250000011900296, 026250000011900297, 026250000011900321, 026250000011900322, 026250000011900326, 026250000011900345, 026250000011900357, 026250000011900359, 026250000011900362, 026250000012000100, 026250000012000116, 026250000012000135, 026250000012000141, 026250000012000154, 026250000012000155, 026250000012000131, 026250000012000176, 026250000012000188, 026250000012000190, 026250000012000204, 026250000012000206, 026250000012000242, 026250000012000256, 026250000012000337, 026250000012000380, 026250000012000032 по территориальному принципу и стоимости объема работ.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства обжаловано тремя обществами и ФИО5 в вышестоящий антимонопольный орган.

Решением ФАС России от 13.07.2022 №СП/66566/22 жалобы оставлены без удовлетворения (л.д.51-55 том 7).

На основании указанного решения Управлением 12.08.2022 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №066/04/14.32-1494/2022, которым ООО «Мегаполис» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 12 555 920 руб. 

Постановлением от 12.08.2022 о назначении административного наказания по делу №066/04/14.32-1484/2022 к ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ привлечено ООО «Компания «Капитал-Строй» и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5 127 731,63 руб. 

Постановлением от 12.08.2022 о назначении административного наказания по делу №066/04/14.32-1467/2022 к ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ привлечено ООО «Энтис-Учет» и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 126 600 руб.

Признавая указанные постановления о назначении административного наказания и решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства незаконными (недействительным),  суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом картеля, который привел к разделу рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из положений статей 198, 200 и 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели раздела товарного рынка по территориальному принципу, объем) продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и разделом товарного рынка, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

В соответствии с разъяснением № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утвержден протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 №3) при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и по совокупности косвенных доказательств. Свердловским УФАС России по совокупности косвенных доказательств установлены обстоятельства, свидетельствующие о заключении заявителями картельного соглашения, предполагающего деление рынка соответствующих услуг в равнодолевом отношении по критерию объемов и стоимости работ и территориальному принципу.

Письмом ГУ МВД России по Свердловской области от 28.04.2021 №10/3760 (вх. №01-12822 от 29.04.2021) в Свердловское УФАС поступили материалы доследственной проверки КУСП №7311 от 19.04.2021, содержащие аудиозаписи телефонных переговоров за период 26.03.2019 по 04.04.2019 с участием должностных лиц и сотрудников ООО «Энтис-Учет» (ФИО2), ООО «Компания «Капитал-Строй» (ФИО20), ООО «Мегаполис» (ФИО5) и Фонда (ФИО17, ФИО19). Расшифровка переговоров получена по запросу Свердловского УФАС России из материалов доследственной проверки КУСП № 16906 от 23.06.2021 с письмом УВД России по г. Екатеринбургу от 09.02.2022 № 23562. 

По результатам исследования телефонных переговоров Управление пришло к выводу, что в период с 26 по 27 марта 2019 года между директором ООО «Энтис-Учет» ФИО2, директором ООО «Компания «Капитал-Строй» ФИО23 А.Е. и «заместителем директора» ООО «Мегаполис» ФИО5 при содействии сотрудника Фонда (руководителя департамента организации капитального ремонта и мониторинга) ФИО17, являющейся супругой ФИО2, была достигнута устная договоренность о разделе рынка работ по капитальному ремонту общего имущества МКД Свердловской области путем распределения обществами участия в торгах, в которых работы подлежали исполнению в 2020 году на общую сумму около 1 млрд. руб.

При этом пригодными для целей идентификации личности собеседников (согласно заключению фонетической экспертизы № 7983, проведенной в период с 19 по 22 октября 2021 года экспертами ФИО21 и ФИО22) признаны лишь шесть записей телефонных переговоров из десяти (переговоры между ФИО17 и ФИО11, между ФИО17 и ФИО2, между ФИО23 и ФИО19). 

Судом из содержания представленной расшифровки телефонных переговоров не установлено, что участвующие в них лица обсуждали непосредственно раздел рынка работ по ремонту в многоквартирных домах Свердловской области на период 2020 года по какому-либо из указанных по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции принципов, будь то по территориальному принципу, по объему продажи или покупки товаров, по ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Как указывает Свердловский УФАС России, для достижения соглашения между обществами ФИО20, ФИО2 и ФИО5 26.03.2019 договорились о встрече 27.03.2019 в 11:30 в офисе ООО «Компания «Капитал-Строй» по адресу: 

<

...>. Факт встречи 27.03.2019 представителей данных обществ подтверждается сведениями о геолокации телефонных соединений абонентов, представленных УМВД России по городу Екатеринбургу из материалов доследственной проверки.

По результатам проведения 34 закупочных процедур на выполнение в 2020 году работ по капитальному ремонту МКД Свердловской области, проходивших в период с 06.09.2019 по 26.11.2020 (в которых общества совместно участия не принимали), ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй» и ООО «Мегаполис» заключили с Фондом 34 договора на общую сумму 1 058 768 142,62 руб., из них 32 договора – по цене равной НМЦК, а 2 – с минимальным снижением (на 0,5%) 

По мнению антимонопольного органа, предметом соглашения (картеля) является раздел рынка капитального ремонта общего имущества МКД на выполнение строительно-монтажных работ на сумму 1 058 768 142,68 руб. При этом общая сумма дохода, полученная участниками картеля, составила 792 962 285,26 руб., в том числе: 297 800 469,49 руб. - ООО «Энтис-Учет», 144 214 170,70 руб. - ООО «Компания «Капитал-Строй», 350 947 645,07 руб. - ООО «Мегаполис».

Однако из пояснений заявителей и представленных в дело аудиозаписей переговоров суд первой инстанции установил, что они касались выявления работниками Фонда недоработок в проектно-сметной документации и возможности устранения этих недостатков в целях утверждения актуальной проектно-сметной документации. Такой вывод следует непосредственно из  содержания телефонного разговора №1 от 27.03.2019 между ФИО17 и ФИО11. Так, собеседники обсуждают вопросы, связанные с неактуальностью проектно-сметной документации. Обсуждение планируемой встречи подрядчиков ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй», ООО «Мегаполис» в лице их руководителей следует из телефонного разговора № 2 от 26.03.2019 между ФИО17 и ФИО2 и из телефонного разговора № 6 от 26.03.2019 между ФИО17 и ФИО2. Из телефонного разговора № 7 от 27.03.2019 между ФИО17 и ФИО2 следует, что по результатам состоявшейся встречи каждым из них подтверждена готовность провести работы по корректировке проектно-сметной документации. Из телефонного разговора № 8 от 28.03.2019 между ФИО17 и ФИО2 следует, что они обсуждают вопросы, касающиеся видов работ. Из телефонного разговора № 10 от 04.04.2019 между ФИО19 и ФИО23 следует, что сторонами обсуждаются вопросы, связанные со стоимостью работ и изменениями в проектно-сметную документацию.

Судом также правильно отклонены доводы антимонопольного органа о заключении антиконкурентного соглашения с участием ФИО2, ФИО23 и ФИО5 непосредственно на встрече 27.03.2019 в офисе ООО «Компания «Капитал-Строй» со ссылкой на сведения о геолокации данных (вх №01-2875 от 09.02.2022), исходя из того, что представленные сведения не подтверждают нахождение указанных лиц в указанную дату и время именно в офисе ООО «Компания «Капитал-Строй». Ежедневное нахождение директора компании ФИО20 в офисе обусловлено необходимостью руководства текущей хозяйственной деятельностью общества. Кроме того, непроведение встречи подтверждается последовательными объяснениями ФИО5, ФИО2, полученными УЭБиПК ГУ МВД России по Свердловской области на основании ст.6, 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (июнь-октябрь 2021 года). 

В соответствии с пунктом 10 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием.

Согласно статье 1 указанного закона оперативно-розыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Согласно абзацам 2 и 7 статьи 8 Закона № 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В силу статьи 11 Закона №144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, из нормы статьи 11 Закона N 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). 

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). 

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

 

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что сами по себе фонограммы телефонных переговоров и их расшифровка, полученные по результатам оперативно-розыскной деятельности и не оформленные в соответствии с УПК РФ,  не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании обществами картеля. 

Данные фонограммы являлись лишь поводом для проведения проверки, для изучения антимонопольным органом рынка капитального ремонта общего имущества МКД в Свердловской области и действий на данном рынке рассматриваемых обществ.

В результате изучения оспариваемого решения Управления, как и его заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства от 17.02.2022 (л.д.26-35 том 1), судам не удалось установить, какое именно картельное соглашение заключено обществами, по какому принципу состоялся раздел рынка.

Как указано в заключении и решении, по итогам телефонных переговоров и личной встречи между руководителями ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй», ООО «Мегаполис» достигнуто соглашение о разделе рынка по стоимости объема работ и территориальному принципу. 

Однако в решении антимонопольным органом приведены сведения о фактически состоявшемся распределении общей стоимости заключенных договоров по итогам участия в 34 торгах: у ООО «Мегаполис» сумма договоров составила 459 548 349,08 руб. (43,5 % от всех спорных договоров), у ООО «Энтис-Учет» - 207 236 633,51 руб. (19,5 %), у ООО «Компания «Капитал-Строй» - 391 973 460,09 руб. (37%), то есть приведенные сведения о фактическом распределении лотов по аукционным процедурам входят в противоречие с изложенным ранее выводом об условиях достигнутого заявителями соглашения.

Судом также установлено, что из решения Свердловского УФАС России невозможно определить, по каким именно критериям 34 спорные процедуры, в которых участвовали ответчики (17 в 2019 году и 17 в 2020 году), вошли в объем антиконкурентного соглашения, а остальные 56 закупочных процедур, в которых участвовали те же ответчики (в 2019 и 2020 годах), в антиконкурентное соглашение  не вошли. 

Торги, квалифицированные антимонопольным органом как  раздел рынка по определенному критерию, подобраны произвольно, какой-либо критерий раздела рынка (временной период, территорию) определить не представляется возможным. 

Так, по 2019 году торги 21.11.2019 (номер аукциона РТС266А190279(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель – ООО «ЭнТиС-Учет») вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Торги 21.11.2019 (номер аукциона РТС266А190281(Д), предмет – выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель – ООО «Мегаполис») - в объем антиконкурентного соглашения не вошли. 

Торги 25.11.2019 (номер аукциона РТС266А190286(Д), предмет –выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель – ООО «Мегаполис») - вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Торги 02.12.2019 (номер аукциона РТС266А190309(Д), предмет –выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель – ООО «ЭнТиС-Учет») - в объем антиконкурентного соглашения не вошли. 

Торги 13.12.2019 (номер аукциона РТС266А190310(Д), предмет –выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель – ООО «Мегаполис») - снова вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

По 2020 году торги 03.04.2020 года (номер аукциона РТС266А200027(Д), предмет – выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель — ООО «ЭнТиС-Учет») - не вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Далее, торги 30.06.2020 (номер аукциона РТС266А200094(Д), предмет -выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель - ООО «ЭнТиС-Учет») - вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Торги 16.11.2020  (номер аукциона РТС266А200326(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, победитель - ООО «ЭнТиС-Учет») - вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Торги 27.11.2020 (номер аукциона РТС266А200342(Д), предмет - выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Среднеуральск, победитель – ООО «Компания Капитал-строй») - не вошли в объем антиконкурентного соглашения. 

Торги 09.12.2020 (номер аукциона РТС266А200380(Д), предмет – выполнение работ по ремонту общего имущества в МКД, территория - г. Екатеринбург, победитель — ООО «Компания Капитал-строй») - снова вошли в объем антиконкурентного соглашения.

34 закупочные процедуры, которые, по мнению антимонопольного органа, вошли в объем антиконкурентного соглашения, проводились с ценами от 34 146,71 руб. (торги 09.12.2020) до 148 532 393 рублей (торги 21.11.2019). Все остальные торги, которые, по мнению антимонопольного органа, в объем антиконкурентного соглашения не вошли, находятся в этом же ценовом диапазоне. 

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что антимонопольный орган не установил и не доказал раздел рынка по определенному критерию.

Из решения Управления следует, что с целью заключения договоров на выполнение строительно-монтажных работ, исполнение которых предусматривалось в 2020 году, Фондом заключено 255 договоров с 44 подрядными организациями (участниками рынка).

При этом в 232 из 255 торгов (91% от общего числа) было лишь по 1 участнику (1 поданной заявке), в остальных 23 – среднее число участников составило 2,17%, а среднее снижение НМЦК – 2,6%. Из них снижение НМЦК на 0,5% было в 10 торгах.

В свою очередь, ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй», ООО «Мегаполис» заключили 34 договора, 32 из которых (94% от их числа) были заключены по начальным максимальным ценам, а 2 договора (6% от их числа) со снижением НМЦД на 0,5%. 

Ранее в акте проверки №4 от 14.05.2021 в отношении ООО «Компания «Капитал-Строй» Свердловским УФАС также установлено, что в период с 21.02.2018 по 05.03.2021 общество участвовало в 39 закупочных процедурах, проводимых Фондом. В данном акте указано, что общество заключило с Фондом 35 контрактов по капитальному ремонту МКД по итогам торгов (объекты в Орджоникидзевском, Кировском, Железнодорожном районах г. Екатеринбурга, а также в г. Среднеуральск, г.Невьянск - поселки Цементный, Калиново, Садовый).

Как обоснованно указано заявителями и не опровергнуто антимонопольным органом, заключение контракта с единственным допущенным к аукциону участником является обычной практикой для данной отрасли, которая объясняется совокупностью факторов.

Для участия в закупках по проведению капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома (МКД) потенциальный поставщик (подрядная организация) должен быть включен в реестр квалифицированных подрядных организаций (РКПО) по соответствующему предмету аукциона, который формируется по результатам проведения предварительного отбора подрядных организаций в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 №615 и размещается в сети Интернет на сайте Министерства энергетики и ЖКХ Свердловской области.

Для участия в электронном аукционе необходимо предоставить обеспечение, а также подать заявку на участие в торгах (п. 103 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 июля 2016 г. №615). Рассматриваемые конкурентные процедуры проводились Региональным Фондом на электронной площадке ООО «РТС-Тендер» (ИНН 

<

***>) в сети Интернет по адресу https://www.rts-tender.ru.

По сведениям, установленным ранее Свердловским УФАС России в ходе проверки ООО «Компания «Капитал-Строй» (акт проверки №4 от 14.05.2021), в период с 2018 по 2021 годы в реестр квалифицированных подрядных организаций (РКПО) на территории Свердловской области было включено 170 подрядных организаций.

Антимонопольный орган не мотивировал свой вывод относительно невозможности участия в спорных аукционах, как минимум, 167 иных подрядчиков, включенных в реестр, в том числе по причине раздела рынка работ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Свердловской области заявителями.

Само по себе участие заявителей  в торгах не может ограничивать прав иных потенциальных подрядчиков – участников рынка, которые не фигурируют в решении в качестве участников картеля.

Как установлено самим антимонопольным органом из ответов иных 34 участников данного рынка, причины неучастия в торгах носили  экономический (деловой) характер: производственная загруженность, недостаточно выгодная НМЦК, низкая рентабельность лотов, территориальная отдаленность объектов (МКД) от производственных мощностей и др. 

То есть установленные обстоятельства подтверждают, что неучастие в спорных торгах иных конкурентов обусловлено различными экономическими и производственными причинами, не связанными с вменяемым картельным соглашением.

В подтверждение иных причин антимонопольный орган смог привести пояснения руководителя только одной организации – пояснение заместителя директора и владельца 50% ООО СК «Евростройкомплект» ФИО24 от 20.03.2020 о причинах отказа этого общества от участия в аукционе №РТС266А170055 (№55/2017-СМР/66) после подачи заявки, в результате чего победителем признано ООО «Компания «Капитал-Строй». Согласно пояснению ФИО25, причиной неучастия ООО СК «Евростройкомплект» в указанном аукционе стали телефонные звонки 11.04.2017 его родному брату ФИО24 со стороны Министра энергетики и ЖКХ Свердловской области ФИО26, а также директора ООО «Компания «Капитал-Строй» ФИО20 с просьбой не участвовать в торгах. Между тем указанные материалы не относятся к спорному периоду, касаются иного аукциона. Кроме того, никто из других участников рынка аналогичные обстоятельства не подтвердил.

Приведенная в апелляционной жалобе таблица также не позволяет сделать вывод о разделе рынка по территориальному принципу. Напротив, из нее следует, что все три общества принимали участие в ремонте общего имущества МКД, расположенных как в разных, так и одних и тех же районах. Довод о возможном разделе рынка по управляющим компаниям не может быть принят во внимание, поскольку данное обстоятельство в рамках антимонопольного дела не проверялось.

Указывая на распределение объектов капитального ремонта в Свердловской области на 2020 год на сумму более 1 млрд. рублей в интересах трех юридических лиц, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данные действия были осуществлены при посредничестве руководителя департамента организации капитального ремонта и мониторинга Фонда ФИО17 Однако перечень ее должностных обязанностей не содержит полномочий, позволяющих распределять объекты капитального ремонта в Свердловской области среди участников рынка по своему собственному усмотрению, минуя обязательные конкурентные процедуры. 

При этом комиссией антимонопольного органа не выявлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях Фонда признаков нарушения ч.5 ст.11 Закона о защите конкуренции (то есть координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая вменялась Фонду на первоначальном этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства). Определением Управления прекращено участие Фонда в рассмотрении дела.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»). 

Вопреки доводам жалобы, указанная обязанность не исполнена антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, что свидетельствует о недоказанности наличия антиконкурентного соглашения между указанными в нем лицами и, следовательно, о нарушении прав заявителей в сфере предпринимательской и (или) иной экономической деятельности. 

Доказательств общения всех предполагаемых участников предполагаемого соглашения между собой в решении Управления не приводится. Отсутствует подтверждение обмена информацией, свидетельствующее о признаках заключения соглашения в переговорах либо переписке между ФИО23 и ФИО5, в переговорах либо переписке между ФИО2 и ФИО5, в переговорах либо переписке между ФИО23 и ФИО2, в частности, о том, каким образом данные лица будут принимать участие в торгах, какие действия будут совершаться. Также отсутствует информация о наличии взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли, о формировании документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Установления самого по себе факта общения хозяйствующих субъектов для признания заключенным картельного соглашения недостаточно. Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается (пункт 20 Постановления Пленума Верховного суда №2 от 04.03.2021 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

При оценке состоявшихся переговоров невозможно сделать вывод о том, что сторонами действительно было достигнуто противоправное соглашение. Несмотря на то обстоятельство, что отдельные фразы, взятые из контекста разговоров и приведенные в оспариваемом решении как связанные между собой по смыслу, установить по этим фрагментам факт достижения договоренности в каком-то одном конкретном деянии возможным не представляется.

Между тем антимонопольный орган обязан доказать как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Судом первой инстанции верно отмечено, что антимонопольным органом не установлена совокупность обстоятельств, являющихся значимыми для вывода о нарушении заявителями положений пункта 3 части 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, поскольку положенные в основу решения сведения представляют собой субъективную интерпретацию отдельных косвенных обстоятельств.

Кроме того, антимонопольным органом нарушены требования закона о проведении анализа состояния конкуренции. 

По общему правилу, установленному пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Пунктом 10.10 Порядка предусмотрены особенности проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которыми анализ состояния конкуренции по таким делам включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из Разъяснения ФАС России №17 применительно к закупкам, проводимым в соответствии с Федеральном законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами. При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении торгов временной интервал исследования состояния конкуренции, как правило, включает период с момента опубликования извещения о проведении торгов, при организации и проведении которых имеются признаки нарушения (первых из проводимых торгов), до момента исполнения сторонами заключенных по результатам торгов сделок принятых на себя обязательств, если иное не следует из материалов рассматриваемого дела. Этим же пунктом Разъяснения №17 подтверждается, что Порядок предусматривает необходимость обоснования выбора временного интервала исследования при описании данного этапа в аналитическом отчете по результатам анализа товарного рынка.

Управлением временной интервал определен с 01.01.2017 по 26.11.2020, мотивировки определения как начальной, так и конечной даты интервала не приведено. При этом начальная дата временного интервала раньше даты размещения первого извещения о проведении торгов, при организации и проведении которых, по мнению Свердловского УФАС России, имеются признаки нарушения, более чем на 2,5 года, а конечная дата интервала относится к 2020 году, когда большая часть торгов, при организации и проведении которых, по мнению Свердловского УФАС России, имеются признаки нарушения, не была завершена.

Согласно пункту 2.2 Порядка в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.  Таким образом, проведение ретроспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке является специальным (частным) случаем и необходимость его осуществления должна быть мотивирована антимонопольным органом. 

Управлением не приведено обоснование выбора временного интервала исследования, а также достаточное наличие оснований для осуществления ретроспективного анализа состояния конкуренции, более того, из содержания анализа рынка не следует, что он ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования.

Согласно пункту 3.4 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара;  б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар. 

В кратком отчете Свердловского УФАС России содержание работ (услуг) по капитальному ремонту, определяемое в соответствии с Законом Свердловской области №127-ОЗ, не приведено и не исследовано. Также не приведено описание порядка определения товара как одного из этапов определения продуктовых границ рынка. При этом в качестве границ рынка Управление в кратком отчете указывает услуги/работы по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов. 

Анализ состояния конкуренции проведен не в полном объеме. В кратком отчете отсутствует указание на порядок определения показателей уровня концентрации товарного рынка, приведенных в решении в качестве подтверждения нарушения антимонопольного законодательства.

В решении также приводятся указания на такие показатели как «доли рынка, крупнейших его участников», «коэффициент рыночной концентрации», «поведение на торгах участников рынка…». Оценивая данные показатели, Управление пришло к выводам, что данные параметры характеризуют рынок капитального ремонта общего имущества МКД Свердловской области в целом и позволяют их соотносить с поведением, как всех, так и отдельных его участников и из сравнения поведения на торгах участников рынка в целом и поведения на рынке ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй», ООО «Мегаполис» следует, что среднее снижение НМЦД на торгах составило 2,6%, тогда как в 32 торгах являющихся предметом настоящего дела снижение НМЦД было 0%, а в 2 торгах было равно 0,5%. Определение «коэффициента рыночной концентрации (CR)» приводится в пп. а п. 7.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (раздел VII Определение уровня концентрации товарного рынка), согласно которому он является одним из показателей, используемых для определения уровня концентрации товарного рынка, представляет собой сумму долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке и определяется по специальной формуле.  Вместе с тем, ссылаясь на итоговые значения показателей долей рынка, крупнейших его участников, коэффициента рыночной концентрации, управление не привело порядка их расчета. Кроме того, управление использовало для определения уровня концентрации товарного рынка только один из предусмотренных порядком показателей (коэффициент рыночной концентрации) без его сопоставления с иными показателями, предусмотренными Порядком.

Значения показателей уровня концентрации товарного рынка, приведенные Свердловским УФАС в решении, не могут быть приняты во внимание, поскольку они приведены без указания порядка их определения и в отсутствие предусмотренной Порядком процедуры их определения.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного суда №2 от 04.03.2021 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров;  имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;  способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Судом наличие совокупности доказательств, свидетельствующих о том, что действия ООО «Энтис-Учет», ООО «Компания «Капитал-Строй», ООО «Мегаполис» каким-либо образом привели к наступлению обстоятельств, указанных в пункте 24 постановления Пленума Верховного суда №2 от 04.03.2021, не установлено. В решение также отсутствует указание на наступление каких-либо последствий, равно как и на возможность их наступления.

Антимонопольным органом также не доказано получения выгоды каждым из участников предполагаемого соглашения, соответствия предполагаемого соглашения интересам каждого из участников и заблаговременной осведомленности каждого из участников о действиях каждого из них. Отсутствие доказательств наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции исключает возможность установления в действиях хозяйствующих субъектов признаков картельного сговора.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом не доказано той совокупности условий, при которой можно признать совершенным правонарушение о картеле. Действия обществ не ограничивали доступ к торгам иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономическую обоснованную цену, заявители не могли предположить и знать о количестве участников, которые заявятся, о количестве и содержимом лотов. Применительно к специфике рассматриваемых торгов, не доказано негативного влияния Обществ на конкурентную среду. Равным образом, принято во внимание и отсутствие в материалах дела доказательств свидетельствующих о создании препятствий со стороны Обществ другим потенциальным участникам или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции. Следовательно, не доказаны все обязательные для картеля элементы. Приведенные антимонопольным органом косвенные доказательства даже в своей совокупности не являются доказательствами заключения антиконкурентного соглашения.

При таких обстоятельствах суд правомерно посчитал, что оспариваемое решение Управления от 21.03.2022 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы обществ в предпринимательской деятельности, в связи с чем удовлетворил требования заявителей.

Оснований для иных выводов апелляционной коллегией не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующих субъектов, в том числе, по заключению соглашения, признанного недопустимым антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ при отсутствии события и состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, поскольку имеются обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку решение антимонопольного органа, которое явилось поводом для возбуждения дел об административном правонарушении, признано недействительным, суд первой инстанции пришел к справедливому выводу об отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и обоснованно признал постановления о назначении административного наказания незаконными.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на нарушение судом норм процессуального права (ст.50 АПК РФ), поскольку ООО «Компания «Капитал-Строй» и ООО «Энтис-Учет» были признаны третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, то есть их требования должны быть конкурирующими с требованиями иных заявителей (ООО «Мегаполис», ФИО20, ФИО5). 

Однако такое процессуальное нарушение не привело к принятию неправильного решения (часть 3 статьи 270 АПК РФ). Фактически все общества пользовались в рамках настоящего дела теми же правами, что и заявители. Кроме того, они являлись заявителями по делам об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности.

Неприобщение судом к делу таблицы и схемы антимонопольного органа, приведенных в апелляционной жалобе, не является основанием для отмены судебного акта, поскольку это не помешало Управлению ссылаться на соответствующие обстоятельства в апелляционной жалобе. 

По мнению Свердловского УФАС России судом допущено нарушение процессуальных норм права, а именно суд не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельное требование – ФАС России. 

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда. 

По смыслу указанных норм третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. 

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. 

Рассмотрение вышестоящим органом жалобы на решение нижестоящего не является основанием для вывода о том, что выводы суда могут повлиять на права и законные интересы вышестоящего органа.

Вынесение судом определения об исправлении опечатки вместо дополнительного решения по делу относительно двух постановлений о привлечении к административной ответственности также не представляется достаточным основанием для вывода о необходимости отмены решения суда по безусловным основаниям (часть 4 статьи 270 АПК РФ). В спорном случае удовлетворение требований о признании недействительным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства само по себе влечет  отмену постановлений о привлечении к административной ответственности. При этом стороны не ссылаются на то, что суд фактически требования об отмене двух постановлений о привлечении к административной ответственности не рассмотрел. Представители Управления на вопрос апелляционного суда данное обстоятельство не подтвердили.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 декабря 2022 года по делу № А60-13466/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Е.В. Васильева

 

Судьи

 

Т.С. Герасименко

 

 

Е.Ю. Муравьева