ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-214070/17

14 августа 2018 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2018 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,                  

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 15.02.2018; ФИО2, доверенность от 15.02.2018;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 07.06.2018;

от третьих лиц: от АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва»: ФИО4, доверенность от 14.05.2018; от ООО «РОСТ МЕДИА», ООО «Нью Медиа»: представители не явились, извещены;

рассмотрев 07 августа 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «Почта Сервис»

на решение от 30 января 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Полукаровым А.В.,

на постановление от 29 мая 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Поповым В.И., Мухиным С.М.,

по делу № А40-214070/17

по заявлению ООО «Почта Сервис»

об оспаривании решения и предписаний

к Московскому УФАС России,

третьи лица: АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва», ООО «РОСТ МЕДИА», ООО «Нью Медиа»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Почта Сервис» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 20.06.2017 по делу № 3-5-53/77-17 и предписаний от 20.06.2017 №№ 244, 245.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва», ООО «РОСТ МЕДИА» и ООО «Нью Медиа».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Почта Сервис» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО «РОСТ МЕДИА», ООО «Нью Медиа», извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - АО «Редакция газеты «Вечерняя Москва» поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (от 08.12.2016 вх. № 54693) по факту распространения в газете «Вечерняя Москва» от 21.07.2016  № 103 (404) рекламы стимулирующего мероприятия, в котором отсутствовала часть существенной информации о порядке определения победителя такого мероприятия, что, в свою очередь, приводило к введению потребителей рекламы в заблуждение относительно истинных условий участия в таком мероприятии и выбора его победителя и, как следствие, обманывало надежды этих потребителей на получение денежных призов по результатам проведенного стимулирующего мероприятия.

По результатам рассмотрения указанных сведений решением Московского УФАС России от 20.06.2017 по делу № 3-5-53/77-17 в действиях заявителя выявлены нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении в выпуске газеты «Вечерняя Москва» от 21.07.2016 № 103 (404) ненадлежащей рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «Почта Сервис», «Угадайте зашифрованные названия 7 городов...», а также ненадлежащей распространяемой посредством почтовых отправлений рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО «Почта Сервис» ввиду отсутствия в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре, а также в связи с искажением действительного смысла условий участия в стимулирующем мероприятии путем визуального размещения спорной рекламы.

На основании вышеуказанного решения антимонопольным органом заявителю выданы обязательные к исполнению предписания от 20.06.2017 №№ 244 и 245 об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения спорной рекламы как в средствах массовой информации, так и путем ее почтовой и иной рассылки.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о рекламе, пунктами 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Правила № 508), следовательно, оспариваемое решение и предписания вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Обществом в выпуске печатного издания газеты «Вечерняя Москва» от 21.07.2016 № 103 (404) распространялась реклама проводимого названным обществом стимулирующего мероприятия.

Текст рекламы выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Вместе с тем, размещение данной информации сопровождалось дополнительными сведениями, изложенными мелким, трудночитаемым шрифтом и расположенными внизу от основной части рекламного макета.

В результате рекламируемой в газете «Вечерняя Москва» рассматриваемой маркетинговой акции была сформирована база адресов клиентов, которым в дальнейшем осуществлялась рассылка двух очередей.

Заявителем в материалы дела представлены рекламные макеты, а также каталог с перечнем предлагаемых к покупке товаров «НА ДОМ, Лучшие товары по суперценам!», квитанция, конверт с кодом, подлежащий вскрытию участником акции, содержащий следующую информацию: «СТРОГО КОНФИДЕНЦИАЛЬНО! ОБЯЗАТЕЛЬНО убедитесь в том, что конверт НЕ ВСКРЫВАЛСЯ. УВАЖАЕМЫЙ КЛИЕНТ! Этот конверт содержит Ваш код. Для обеспечения конфиденциальности информации конверт должен быть вскрыт лично Вами», при вскрытии содержащий информацию «строго конфиденциально! Ваш секретный код 7852. Строго конфиденциально! Храните этот код в недоступном для посторонних лиц месте. Запрещается сообщать код посторонним лицам» и конверт для ответа, на который нанесена информация об адресате, а также следующая информация: «НЕОБХОДИМ СРОЧНЫЙ ОТВЕТ. Внимание! Перед заклеиванием конверта убедитесь, что все необходимые документы вложены».

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в части 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае суды пришли к обоснованному выводу о том, что распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - стимулирующему мероприятию «Угадайте зашифрованные названия 7 городов...».

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Как установлено судами и не оспаривается заявителем (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конверты, содержащие информацию, проанализированную в оспариваемом решении, массово рассылались адресатам.

Общество получает доступ к персональным данным (фамилии, имени, отчеству) после приобретения адресатами той или иной продукции по почте.

Соответственно, общество формирует из таких адресатов список лиц, в адрес которых направляются письма с предложениями принять участие в акции.

Общество, являясь коммерческой организацией и действуя с целью извлечения прибыли, заинтересовано в привлечении как можно большего количества участников к рекламируемой акции.

При этом суды указали, что какого-либо индивидуального подхода к тому или иному адресату общество не использует; предложения, призванные побудить принять участие в акции и потратить денежные средства, носят шаблонный характер и адресованы их получателям в равной степени, что не позволяет вести речь о проявленной заявителем дифференциации к определению круга лиц-получателей такой информации, что в принципе исключает возможность квалификации спорной информации иначе, нежели рекламной.

Подобная форма доведения информации до адресата (путем обращения по имени и отчеству) при распространении сообщений однозначно рекламного характера в целом направлена на создание видимости соблюдения запретов, установленных частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, и в тоже время на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию, то есть направлена на извлечение прибыли (статьи 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Такие действия представляют собой форму злоупотребления правом, что запрещено законом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и не подлежат правовой защите.

В этой связи суды пришли к правомерному выводу о том, что индивидуализация сообщения, а именно направление рекламы на конкретный почтовый адрес тех или иных лиц, а также обращение к ним по имени и отчеству, не являются обстоятельствами, исключающим рекламный характер сообщений. Таким образом, как в отношении размещенной в печати рекламы, так и в отношении информации, распространяемой обществом посредством рассылки писем, действуют запреты и ограничения, предусмотренные Законом о рекламе.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Приведенной нормой установлен безусловный запрет на введение потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Судами установлено, что в настоящем случае основной рекламный макет является ярким, привлекающим к себе внимание, текст в нем выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества «Почта Сервис», а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей.

В соответствии с изложенной в рекламных макетах информацией, участнику необходимо совершить ряд действия для получения главного денежного приза.

Подобные сведения в рекламе создают у лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что им уже присужден главный приз в размере 1.800.000 руб. и для подтверждения его получения необходимо совершить исключительно указанные выше действия. Кроме того, во всех рекламных материалах содержится неоднократное указание на необходимость действовать «НЕМЕДЛЕННО», иначе можно опоздать зарегистрировать свой ответ и упустить возможность получения 1.800.000 руб.

В соответствии с условиями проведения маркетинговой акции, для того, чтобы принять участие в рекламируемом стимулирующем мероприятии, необходимо не только заказать и оплатить товар из каталога заявителя, но и сделать заказ на сумму, превышающую сумму заказов, сделанных другими участниками акции, а также оплатить его.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически совершает только часть действий, направленных на участие в стимулирующем мероприятии общества «Почта Сервис».

Помимо главного денежного приза заявитель в своей рекламе обещает также вручение дополнительных призов и премий.

При этом в соответствии с рекламными материалами для их получения участнику необходимо стереть защитный слой с рекламного макета, обнаружить там определенный код и сделать заказ на сумму, превышающую 1.000 руб., вследствие чего ему «гарантирована 100% возможность получить премию 100.000 руб.!».

Однако согласно условиям проведения маркетинговой акции обладатель второстепенного приза за скорость - клиент, первым сделавший и оплативший заказ; обладатель второстепенного приза - клиент, первым сделавший и оплативший заказ на сумму, превышающую мотивационный порог, установленный в бланке заказа.

Исходя из указанного, для получения дополнительного приза необходимо выполнение не только указанных в рекламе условий. Также необходимо сделать и оплатить заказ первым, что в рекламных материалах не указано.

Следовательно, приз вручается лишь одному лицу и в обещании «100% возможности получить премию 100.000 руб.» отсутствуют все необходимые данные.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия ООО «Почта Сервис» по распространению такой рекламы недобросовестны и направлены на введение в заблуждение неопределенного круга лиц-потребителей рекламы.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 года по делу № А40-214070/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Почта Сервис» - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко