043/2023-13901(1) @ 

 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10714/2020

г. Киров

15 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2023 года. 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Малых Е.Г., судей Овечкиной Е.А., Щелокаевой Т.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

без участия в судебном заседании представителей сторон, 

рассмотрев в судебном заседании по апелляционным жалобам общества с  ограниченной ответственностью «Информэкосервис», муниципального казенного  учреждения «Администрация города Слободского Кировской области»  

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.09.2022 по делу № А2810714/2020,  

по иску муниципального казенного учреждения «Администрация города  Слободского Кировской области»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Информэкосервис» 

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета  спора: общество с ограниченной ответственностью «Даларикстрой»  

об обязании устранить недостатки, 

установил:

муниципальное казенное учреждение «Администрация города Слободского  Кировской области» (далее – истец, Администрация) обратилась в Арбитражный  суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «Информэкосервис» (далее – ответчик, ООО  «Информэкосервис») об обязании в течение 30 дней со дня вступления решения  суда в законную силу устранить недостатки работ, выполненных по  муниципальным контрактам от 10.09.2017 № 0340200003317001855-0103711-01, от  22.09.2017 № 0340200003317005421-0103711-01, от 24.10.2017   № 0340200003317007042-0103711-01.  

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования:  заявлением от 08.12.2020 отказался от заявленных требований по исполнению  

гарантийных обязательств по муниципальным контрактам от 10.09.2017   № 0340200003317001855-0103711-01, от 24.10.2017 № 03402000033170070420103711-01.  

Заявлением от 19.07.2022 просил обязать ответчика в течение 30 дней со дня  вступления решения суда в законную силу устранить недостатки работ,  выполненных по муниципальному контракту от 22.09.2017 №  0340200003317005421-0103711-01, а именно: устранить выкрашивание  асфальтобетонного покрытия – поверхностное разрушение дорожного покрытия в  результате отделения зерен минерального материала из покрытия; устранить  битумные пятна; устранить наплывы асфальтобетонной смеси на поверхность  бордюра; устранить трещины в соответствии с требованиями ОДМ 218.3.036-2013  «Рекомендации по технологии санации трещин и швов в эксплуатируемых  дорожных покрытиях»; привести асфальтобетонное покрытие на тротуаре в  нормативное состояние в соответствии с требованиями ГОСТ 9128-2009 и СП  82.13330.2016, в том числе состав асфальтобетонной смеси; привести поперечные  уклоны в нормативное состояние в соответствии с требованиями СП 42.13330.2016,  а также условиями муниципального контракта; привести асфальтобетонное  покрытие на тротуаре в нормативное состояние в соответствии с условиями  муниципального контракта, а именно толщина асфальтобетонного покрытия  должна составлять 4 см и не превышать поверхность бортового камня.  

Уточнение требований на основании статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принято судом  как не противоречащее закону и не нарушающее права и законные интересы  других лиц.  

Дело рассмотрено судом по уточненным требованиям истца в отношении  муниципального контракта от 22.09.2017 № 0340200003317005421-0103711-01.  

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 310, 702, 721, 723,  724, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и  мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту.  

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено ООО «Даларикстрой» (далее – третье лицо).  

Ответчик заявил возражения против удовлетворения иска. 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.09.2022 уточненные  исковые требования Администрации удовлетворены частично: суд обязал  общество в лице его ликвидатора ФИО2 в срок, не позднее 15  календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу, устранить  недостатки выполненных работ по муниципальному контракту от 22.09.2017 №  0340200003317005421-0103711-01 на выполнение работ по ремонту и  благоустройству придомовой территории у 

<

...> в рамках приоритетного проекта «Формирование комфортной  городской среды» на протяжении всей длины тротуара, в том числе подходах к  подъездам, а именно – устранить наплывы асфальтобетонной смеси на поверхность  бордюра; устранить трещины, появившиеся в результате эксплуатации, а не от  повреждения техникой и транспортными средствами, в соответствии с  требованиями ОДМ 218.3.036-2013 «Рекомендации по технологии санации трещин  и швов в эксплуатируемых дорожных покрытиях».  

В удовлетворении остальной части исковых требований суд отказал. 

На случай неисполнения решения в установленный срок суд установил  судебную неустойку за каждый день просрочки исполнения решения суда в  размере 1 000 (одна тысяча) рублей 00 копеек.  

Муниципальное казенное учреждение "Администрация города Слободского  Кировской области" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй  арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит изменить решение,  удовлетворить иск в полном объеме.  

Истец указывает, что решение суда первой инстанции принято с нарушением  норм процессуального права (статьи 8, 9, 10, 65, 71, 168 – 175 АПК РФ) и является  неисполнимым, т.к. при исполнении судебного акта невозможно установить  причины образования трещин асфальтобетонного покрытия; полагает, что суд  первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении иска в оставшейся  части, т.к. спорные недостатки были выявлены в пределах установленного  контрактом гарантийного срока и не были устранены в ходе выполненных  ответчиком гарантийных ремонтов в ходе производства по настоящему делу;  установленную судом неустойку истец считает заниженной.  

ООО "Информэкосервис" с принятым решением суда также не согласно,  обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой  просит решение суда отменить и отказать в иске полностью.  

По мнению заявителя ответчика, наличие дефектов покрытия тротуара,  которые бы порождали гарантийные обязательства ответчика, не установлено;  выявленные дефекты неоднократно устранялись ответчиком в ходе рассмотрения  дела; имеющиеся по состоянию на 18.04.2022 дефекты являются следствием  нарушения правил эксплуатации покрытия; считает заключение судебного  эксперта недопустимым доказательством ввиду отсутствия у эксперта  необходимого для исследования образования и опыта работы, а также в связи с  допущенными экспертом нарушениями при проведении экспертизы; выводы  эксперта опровергнуты представленной ответчиком рецензией; отсутствуют  правовые основания для установления судебной неустойки.  

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы и  требования ответчика.  

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 27.10.2022 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.10.2022 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной  нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной  жалобы.  

Судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось. 

В судебном заседании 20.02.2023 суд непосредственно заслушал объяснения  эксперта ФИО3, который ответил на вопросы представителя ответчика и  суда.  

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 13.03.2023 не  обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим  образом.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями  

258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, 22.09.2017 между Администрацией  (заказчик) и ООО «Информэкосервис» (подрядчик) заключен муниципальный  контракт № 0340200003317005421-0103711-01 (далее – контракт), по условиям  пункта 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту и  благоустройству придомовой территории у дома № 42 по ул. Городнищенская, г.  Слободской в рамках приоритетного проекта «Формирование комфортной  городской среды» и сдать их в законченном виде, заказчик обязуется принять и  оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.  

Место выполнения работ: 

<

...>, придомовая территория (пункт 1.3 контракта).  

Сроки выполнения работ: с момента заключения контракта по 20.10.2017  (пункт 1.4 контракта).  

Работа считается выполненной после подписания акта приемки выполненных  работ (форма КС-2), справки о стоимости (форма КС-3) заказчиком или его  уполномоченным представителем. Датой акта приемки выполненных работ  является дата подписания его последней стороной (пункт 1.5 контракта).  

В разделе 3 контракта сторонами согласована цена контракта и порядок  расчетов. Цена контракта в соответствии с пунктом 3.1 составляет 1 247 116 руб.  

В разделе 4 контракта стороны согласовали порядок сдачи и приемки  оказанных услуг.  

Условия о качестве работ определены в разделе 5 контракта. Гарантийный  срок начинается с даты подписания акта приемки выполненных работ. Гарантия  качества на верхний слой покрытия – 4 года, на нижний слой покрытия – 5 лет, на  основание дорожной одежды – 6 лет. После завершения выполнения всех работ  подрядчик должен предоставить заказчику информацию о сроке предоставления  гарантии качества выполненных работ. Если в период гарантийной эксплуатации  обнаружатся недостатки (дефекты), не позволяющие продолжить нормальную  эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продляется  соответственно на период устранения дефектов, возникающих по вине подрядчика.  Устранение дефектов, выявленных во время приемки работ, а также в период  гарантийного срока, производится подрядчиком за его счет в срок, согласованный с  заказчиком, на основании акта выявленных недостатков, составленного  заказчиком. Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2  рабочих дней со дня получения письменного уведомления заказчика для участия в  составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка и  сроков их устранения.  

Техническим заданием (приложение № 1 к контракту) определены виды и  объемы работ по ремонту и благоустройству придомовой территории, товары,  используемые при выполнении работ.  

20.10.2017 заказчиком произведена приемка выполненных работ по  контракту, по результатам приемки без замечаний подписан акт о приемке  выполненных работ от 20.10.2017 № 1.  

В период гарантийного срока эксплуатации – 16.06.2020 представителями  заказчика в целях контроля за эксплуатацией и выявления необходимости  проведения гарантийных работ на объекте произведен осмотр объекта, на котором  подрядчиком выполнены работы, по результатам осмотра составлен акт (с  фотофиксацией), в котором зафиксированы следующие недостатки:  

многочисленные трещины и разрушения покрытия тротуара; провалы у подъездов.  

19.06.2020 истец обратился в адрес ответчика с претензией, в которой указал  на выявленные недостатки, просил в срок до 30.07.2020 устранить выявленные  дефекты и замечания, указал на возможное обращение в суд за защитой  нарушенных прав при неудовлетворении требований.  

Письмом от 31.07.2020 подрядчик гарантировал исполнение гарантийных  обязательств по устранению недостатков по муниципальному контракту в срок до  15.08.2020.  

21.08.2020 представителями заказчика вновь в целях контроля за  эксплуатацией и выявления необходимости проведения гарантийных работ на  объекте произведен осмотр объекта, на котором подрядчиком выполнены работы,  по результатам осмотра составлен акт (с фотофиксацией), в котором  зафиксированы аналогичные недостатки.  

В связи с неустранением в добровольном порядке ответчиком недостатков,  выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта, истец обратился в  арбитражный суд с исковым заявлением, являющимся предметом рассмотрения по  настоящему делу.  

В ходе рассмотрения дела ответчик 13.11.2020 представил в материалы дела  отчет о выполнении гарантийного ремонта по спорному объекту, согласно  которому 11.11.2020 на тротуаре выполнена частичная фрезеровка поверхности,  проливка битумом и выполнение 100 % покрытия тротуара и проходов к подъездам  дополнительным слоем асфальта 4 см.  

В связи с изложенным 18.11.2020 представителями заказчика произведен  осмотр объекта, по результатам осмотра составлен акт (с фотофиксацией), в  котором зафиксированы следующие недостатки: между 2 и 6 подъездами на  тротуаре имеются дефекты покрытия из асфальтобетонной смеси.  

08.12.2020 ответчик вновь представил в материалы дела отчет о выполнении  гарантийного ремонта по спорному объекту, согласно которому 30.11.2020  устранены все шероховатости поверхности, все края тротуаров и подходов к  подъездам укреплены – пролиты битумом.  

11.12.2020 представителями заказчика произведен осмотр объекта, по  результатам осмотра составлен акт (с фотофиксацией), в котором зафиксированы  следующие недостатки: шелушение покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси  (между 2 и 6 подъездами), битумные пятна на протяжении всей длины тротуара  (отдельные пятна общей площадью 10 кв.м), наплывы асфальтобетонной смеси на  поверхности бордюра (между 5 и 6 подъездами), раскрытие поперечной трещины  на тротуаре у подъезда № 2.  

22.12.2020 представителями заказчика вновь произведен осмотр объекта, по  результатам осмотра составлен акт (с фотофиксацией), в котором отражено, что  зафиксировать наличие недостатков не удалось из-за снега на тротуаре.  

20.02.2021 ответчик представил в материалы дела заключение эксперта  ФИО4, в соответствии с выводами которого при производстве  гарантийных работ на спорном объекте отступлений от действующей нормативной  документации не выявлено, дефекты после гарантийных работ на объекте не  выявлены.  

18.04.2022 сторонами произведен совместный осмотр объекта – придомовой  территории у дома № 42 по ул. Городнищенская, г. Слободской.  

В результате судом первой инстанции принято обжалуемое обеими сторонами  

решение об удовлетворении иска в части.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва  на нее, заслушав представителя ответчика, а также пояснения судебного эксперта,  арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба  Администрации подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Сложившиеся правоотношения сторон по исполнению муниципального  контракта регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) о договоре подряда, положениями Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О государственной контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы  (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или  муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или  муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных  или муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика  осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении  отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в  работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или  неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми  актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными  обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат  работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре  соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик  вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в  разумный срок.  

В данном случае истец (муниципальный заказчик) обратился в арбитражный  суд с иском об устранении недостатков выполненных работ, наличие которых по  состоянию на даты получения претензии и предъявления иска ответчик по  существу не оспаривал (гарантийное письмо от 31.07.2020); при этом в ходе  рассмотрения дела ответчик выполнял гарантийные ремонты в целях устранения  

первоначально выявленных дефектов.  

Пунктом 1 статьи 724 ГК РФ предусмотрено, если иное не установлено  законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования,  связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно  выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.  

По пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки  (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной  его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации,  разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами,  ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами.  

В данном случае результат работ принят заказчиком по акту от 20.10.2017;  следовательно, дефекты выполненных работ первоначально были обнаружены  истцом в пределах гарантийного срока.  

Из материалов дела следует, что 11.11.2020 ответчик произвел частичную  фрезеровку поверхности, проливку битумом и выполнение 100 % покрытия  тротуара и проходов к подъездам дополнительным слоем асфальта 4 см.  Впоследствии ответчик выполнил также ремонтные работы в ноябре 2020 года и в  июне 2021 года.  

Однако поскольку истец полагал, что недостатки работ не были устранены  надлежащим образом, а ответчик заявил об отсутствии его вины в наличии  дефектов, то суд назначил судебную экспертизу, производство которой поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью ««Кировская Экспертно-Строительная Организация» ФИО3.  

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 1) установить наличие  либо отсутствие (устранение) недостатков работ, выполненных по гарантийным  обязательствам на придомовой территории по адресу 

<

...> – нарушение целостности асфальтобетонного покрытия  тротуара, а именно: шелушение покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси  (между 2 и 6 подъездами); битумные пятна на протяжении всей длины тротуара  (отдельные пятна общей площадью 10 кв. метров); наплывы асфальтобетонной  смеси на поверхность бордюра (между 5 и 6 подъездами); раскрытие поперечной  трещины на тротуаре у подъезда № 2; 2)- допущены ли при устранении  недостатков отступления от требований строительных (технических) норм и  правил; позволяют ли выявленные дефекты (при их наличии) продолжить  нормальную эксплуатацию объекта?  

В соответствии с экспертным заключением № ЭЗ-939/2805 экспертом  21.05.2021 был произведен осмотр объекта экспертизы в присутствии  представителей истца (представитель ответчика на проведение экспертизы не  явился), составлен акт осмотра; для определения качества устройства покрытия из  асфальтобетонной смеси было отобрано 2 образца (в заключении указано, что  результаты лабораторного исследования проб покрытия будут представлены в  дополнительном заключении); при осмотре установлено, что исследование  пешеходной части тротуара, выполненного по спорному контракту, не  представляется возможным в связи с устройством по покрытию дополнительного  слоя из асфальтобетонной смеси за рамками спорного контракта (все измерения  проведены по слою покрытия, который выполнила подрядная организация за  

рамками контракта) (страницы 3, 4 заключения).  

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении № ЭЗ-939/2805,  работы, выполненные ООО «Информэкосервис», не отвечают условиям контракта  и требованиям действующих технических регламентов; поперечные уклоны не  соответствуют требованиям п. 11.10 СП 42.13330.2016. Свод правил.  Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений, а  также условиям контракта (приложение № 3); не обеспечено плотное сцепление  покрытия с нижележащими слоями дорожной одежды; на поверхности  асфальтобетонного покрытия наблюдаются раковины, разрушение кромки  верхнего слоя покрытия (поверх гарантийного объекта), наплывы битума и  асфальтобетонной смеси на поверхность бордюрного камня, битумные пятна,  следы уплотняющей техники; следы битума по всему периметру тротуара;  поверхность асфальтобетонного покрытия выше уровня тротуара.  

В заключении также указано, что недостатки являются значительными и  неустранимыми, без существенных затрат устранить некачественно выполненные  работы невозможно, нормальная эксплуатация объекта не возможна в связи с  риском ущерба жизни и здоровью граждан.  

23.07.2021 эксперт был допрошен в судебном заседании судом первой  инстанции.  

28.09.2021 экспертом представлено дополнение к экспертному заключению   № ЭЗ-939/2805, согласно выводам которого на покрытии тротуара на всем  протяжении наблюдается выкрашивание асфальтобетонного покрытия –  поверхностное разрушение дорожного покрытия в результате отделение зерен  минерального материала из покрытия (дефект по ГОСТ 32825-22014 «Дорожные  покрытия. Методы измерения геометрических размеров повреждений»); имеются  битумные пятна на протяжении всей длины тротуара (отдельные пятна общей  площадью 10 кв. метров); имеются наплывы асфальтобетонной смеси на  поверхность бордюра (между 5 и 6 подъездами); трещина не зафиксирована ввиду  розлива битума по всей площади нахождения трещины более 1 кв.м, что нарушает  требования ОДМ 218.3.036.2013 «Рекомендациии по технологии санации трещин и  швов в эксплуатируемых дорожных покрытиях» (п. 5.7, 5.11); образцы покрытия не  соответствуют требованиям ГОСТ и СП; нижний и верхний слой (поверх  гарантийного покрытия) не удовлетворяют требованиям технических регламентов;  поперечные уклоны не соответствуют требованиям СП 42.13330.2016; фактически  от 3-го до 6-го подъезда поперечный профиль выполнен в виде серповидного  поперечного профиля, что не соответствует СП Градостроительство и условиям  контракта; от края дома до 2-го подъезда тротуар имеет противоуклон от 40 до  70 %, что также не соответствует требованиям СП и контракта; высота  асфальтобетонного покрытия тротуара превышает поверхность бордюрного камня;  выполненные ООО «Информэкосервис» работы не отвечают условиям контракта и  требованиям действующих технических регламентов.  

18.04.2022 сторонами произведен совместный осмотр объекта, по результатам  осмотра составлен акт (с фотофиксацией), в котором отражены недостатки:  раскрытие поперечной трещины на подходе у 1 подъезда, на тротуаре между 1 и 2  подъездом, на тротуаре у 3 подъезда, на тротуаре между 3 и 4 подъездом, у 5  подъезда, между 5 и 6 подъездом; наличие битумных пятен на тротуаре у 1, 2  подъезда; выкрашивание асфальтобетонного тротуара у 3, 4 подъезда; продольная  трещина между 4 и 5 подъездом; на всем протяжении тротуара наблюдаются  

наплывы битума на бордюры, поверхность асфальта «горбом».  

Также в акте имеется сделанная ответчиком отметка о том, что на всем  протяжении тротуара есть свежие следы от автомобильных шин и царапин от  ковша трактора, вызвавших, по мнению ответчика, данные негарантийные  дефекты.  

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о недопустимости  экспертного заключения (часть 3 статьи 64 АПК РФ); при этом суд первой  инстанции исходил из того, что стороны не заявляли эксперту отвод; эксперт  является специалистом в соответствующей области, имеет соответствующее  образование, квалификацию, опыт работы, при даче заключения дал подписку об  уголовной ответственности; действующее законодательство не содержит указаний  о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертом при  проведении исследования; решение данного вопроса относится к компетенции  самого эксперта; для получения законного, обоснованного и достоверного  заключения эксперт вправе использовать любые доступные способы и методы  исследования.  

Суд оценил представленную ответчиком рецензию от 11.06.2021 № 5797 на  заключение эксперта пришел к выводу, что рецензия изготовлена во внесудебном  порядке и без участия истца, представляет собой частное мнение иного лица, не  привлеченного к участию в деле в качестве эксперта или специалиста с позиции  статей 55, 55.1 АПК РФ.  

Апелляционный суд отклоняет доводы ответчика и соглашается с  приведенными выше выводами суда первой инстанции; апелляционный суд  дополнительно исследовал вопросы о наличии у эксперта необходимого  специального образования и опыта работы, истребовав соответствующие сведения  у экспертной организации, а также опросив эксперта в судебном заседании; в  заседании суда 20.02.2023 эксперт ФИО3 дал подробные пояснения  относительно примененных методов исследования, использованной нормативно-технической документации, подтвердил сделанные по результатам исследования  выводы полностью.  

Однако суд первой инстанции, частично удовлетворяя иск, неправильно  применил нормы материального права.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что к гарантийным недостаткам  следует отнести лишь наличие наплывов асфальтобетонной смеси на поверхность  бордюра и трещины. В отношении обозначенных истцом недостатков, касающихся  поперечных уклонов, толщины асфальтобетонного покрытия, суд указал, что эти  недостатки могли быть обнаружены в ходе приемки заказчиком выполненных  подрядчиком работ, фактически являются явными недостатками.  

Однако по смыслу статей 309, 408, 721, 723, 754, 755 ГК РФ подрядчик  отвечает за надлежащее качество результата выполненных работ; если недостатки  будут выявлены в пределах установленного гарантийного срока, то именно  подрядчик обязан доказать наличие исключающей его ответственность причины  возникновения недостатков; само по себе гарантийное обязательство считается  исполненным и прекращается исполнением лишь при условии его надлежащего  исполнения, т.е. устранения выявленных недостатков и обеспечения тем самым  надлежащего качества предусмотренного договором результата работ; при этом  приведенные нормы законодательства не могут быть истолкованы таким образом,  чтобы результат произведенных подрядчиком по гарантии ремонтных воздействий  

исключался бы из объема гарантийных обязательств.  

Таким образом, заказчик вправе требовать исполнения в натуре гарантийного  обязательства вплоть до полного устранения любых относящихся к объекту работ  дефектов, включая и те из них, которые были допущены в ходе выполнения  гарантийных ремонтов.  

Материалами дела подтверждается, что письмом от 31.07.2020 подрядчик  гарантировал исполнение гарантийных обязательств по устранению первоначально  выявленных недостатков по муниципальному контракту в срок до 15.08.2020.  

Впоследствии ответчик произвёл частичную фрезеровку асфальтобетонного  покрытия и заново уложил асфальт по всей площади тротуара. Однако заключение  эксперта ФИО3 подтверждает, что выполненное по итогам гарантийного  ремонта покрытие также не соответствует условиям контракта (включая изменение  конструкции), требованиям нормативно-технической документации (наличие  противоуклонов, превышение предельно допустимых уклонов, несоответствие  асфальтобетонной смеси требованиям качества по уплотнению и водонасыщению).  

По пояснениям эксперта в судебном заседании 20.02.2023 указанные дефекты  требуют по существу устройства покрытия заново.  

Выводы суда первой инстанции о том, что гарантийные обязательства не  распространяются на покрытие выполненное ответчиком в ходе выполнения  гарантийного ремонта в 2020 году, основаны на неправильном применении норм  материального права, приведенных выше; оснований для применения в данном  случае пункта 3 статьи 720 ГК РФ о последствиях приемки работ с явными  дефектами не имеется, т.к. повторное устройство покрытия было выполнено  ответчиком в период рассмотрения дела в суде, и результат этих ремонтных работ  не был принят истцом как надлежащее исполнение.  

Ссылка ответчика на внесудебное заключение эксперта ФИО4 не  может быть признана состоятельной, т.к. это заключение дано по результатам  обследования объекта без вызова обеих сторон, основано исключительно на  данных визуального осмотра и без инструментальной проверки характеристик  покрытия (уклонов, толщины), без лабораторного исследования образцов  асфальтобетонного покрытия.  

Апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о том, что отступление от  предусмотренных контрактом конструктивных решений (устройство двускатного  покрытия вместо односкатного) не повлекло существенного нарушения требований  качества.  

В силу пункта 2 статьи 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за  допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической  документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта  строительства.  

Однако в данном случае опрошенный в судебном заседании эксперт указал,  что фактически покрытие является не двухскатным, а серповидным, что не  предусмотрено действующими нормами и правилами; при этом в заключении  эксперта от 24.04.2021 содержится вывод о том, что нормальная эксплуатация  объекта невозможна в связи с риском ущерба жизни и здоровья граждан.  

Апелляционный суд исходит из того, что заявленные с учетом уточнения от  08.12.2020 требования в целом направлены на приведение асфальтобетонного  покрытия на тротуаре в нормативное состояние и в соответствие с условиями  муниципального контракта.  

Выполнение такого требования, как пояснил эксперт в судебном заседании  20.02.2023, требует повторного выполнения работ по устройству покрытия, в связи  с чем прочие указанные в заявлении истца дефекты (поверхностные разрушения  покрытия в результате отделения зерен минерального материала из покрытия;  битумные пятна; наплывы асфальтобетонной смеси на поверхность бордюра;  трещины покрытия) также будут устранены.  

Дополнительно апелляционный суд отмечает, что доводы администрации о  неисполнимости решения суда в той части, в которой суд указал на устранение  трещин, появившихся в результате эксплуатации, а не от повреждения техникой и  транспортными средствами, заслуживают внимания, т.к. вопрос о причинах  возникновения дефектов составляет предмет спора по настоящему делу и должен  быть разрешен по существу в решении по делу, а не на стадии его исполнения.  

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что исковое  заявление администрации подлежало удовлетворению в полном объеме.  

В связи с изложенными выше выводами апелляционного суда по существу  спора оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика не имеется.  

Решение суда первой инстанции подлежит изменению, т.к. принято при  неправильном применении норм материального права, и выводы суда первой  инстанции об установленных обстоятельствах противоречат письменным  материалам дела (пункт 2 статьи 269, пункты 3, 4 части 1, пункт 3 части 2 статьи  270 АПК РФ).  

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего  ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием  денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной  части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и  срок их совершения.  

Таким образом, в данном случае судом первой инстанции правильно  возложена обязанность по исполнению решения на ответчика в лице его  ликвидатора; с учетом соображений разумности апелляционный суд устанавливает  иной срок исполнения решения – до 01.06.2023.  

Вопреки доводам ответчика, суд первой инстанции законно и обоснованно  удовлетворил требование истца об установлении судебной неустойки; выводы суда  в этой части основаны на правильном истолковании и применении пункта 3 статьи  308.3 ГК РФ с учетом пункта 28 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств».  

Оценивая доводы сторон относительно размера неустойки, суд первой  инстанции исходил из того, что в силу пункта 75 постановления № 7 при оценке  соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо  учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного  поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными  средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия  правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).  

Суд с учетом принципов справедливости, соразмерности и недопустимости  извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения  на основе имеющихся в деле доказательств (исходя из объема выполненных работ  и объема заявленных недостатков, признанных судом гарантийными) считает  

возможным присудить сумму взыскания в порядке статьи 308.3 ГК РФ в размере 1  000 руб. 00 коп. за каждый день просрочки исполнения. Оснований для иного  вывода в этой части апелляционный суд не усматривает.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии со статьей 108 АПК РФ истец перечислил на производство  судебной экспертизы на депозитный счет суда 56 000 руб. 00 коп.(платежное  поручение от 16.03.2021 № 561).  

Стоимость услуг эксперта по проведению судебной экспертизы по  настоящему делу составила 56 000 руб. 00 коп.  

Согласно пункту 24 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе» по выполнении экспертом своих обязанностей  денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения  выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6  статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного  учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения  судебных расходов.  

Таким образом, денежные средства, зачисленные на депозитный счет  Арбитражного суда Кировской области, подлежат перечислению экспертной  организации по реквизитам, указанным в счете от 28.05.2021 № 69.  

Расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 56 000 руб. 00 коп. подлежат  возмещению истцу за счет ответчика (с учетом оплаты экспертизы истцом).  

При обращении с исковым заявлением истец не понес расходов по уплате  государственной пошлины, будучи освобожденным от ее уплаты.  

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  по делам, рассматриваемым арбитражными судами, при подаче иных исковых  заявлений неимущественного характера государственная пошлина уплачивается в  размере 6 000 рублей.  

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики признаются  плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не  в их пользу и истец освобожден от ее уплаты (пункт 12 постановления Пленума  ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной  пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).  

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение иска в размере  6 000 руб. 00 коп. относится на ответчика и подлежит взысканию с него в доход  федерального бюджета.  

Судебные расходы ответчика, связанные с подачей и рассмотрением  апелляционных жалоб, подлежат отнесению на ответчика, который обязан  уплатить государственную пошлину в доход федерального бюджета в связи с  предоставленной при подаче жалобы отсрочкой от её уплаты.  

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего  постановления выдается Арбитражным судом Кировской области.  

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Информэкосервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>,  адрес: 610002, Россия, 

<

...>, этаж цоколь,  оф. 2) в лице ликвидатора ФИО2 отказать.  

Апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения  "Администрация города Слободского Кировской области" удовлетворить.  

Решение Арбитражного суда Кировской области от 29.09.2022 по делу   № А28-10714/2020 изменить и принять по делу новый судебный акт.  

Исковое заявление Муниципального казенного учреждения "Администрация  города Слободского Кировской области" удовлетворить в полном объеме.  

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Информэкосервис»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610002, Россия, 

<

...>, этаж цоколь, оф. 2) в лице ликвидатора  ФИО2 в срок, не позднее 01.06.2023, устранить недостатки  выполненных работ по муниципальному контракту от 22.09.2017 №  0340200003317005421-0103711-01 на выполнение работ по ремонту и  благоустройству придомовой территории у 

<

...> в рамках приоритетного проекта «Формирование комфортной  городской среды» на протяжении всей длины тротуара, а именно: привести  асфальтобетонное покрытие на тротуаре в нормативное состояние и в соответствие  с условиями муниципального контракта путем устройства покрытия заново.  

В случае неисполнения настоящего решения суда в установленный срок  взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Информэкосервис»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610002, Россия, 

<

...>, этаж цоколь, оф. 2) в пользу муниципального  казенного учреждения «Администрация города Слободского Кировской области»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 613150, Россия, 

<

...>) судебную  неустойку за каждый день просрочки исполнения решения суда в размере 1 000  (одна тысяча) рублей 00 копеек, начиная с 02.06.2023.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Информэкосервис»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610002, Россия, 

<

...>, этаж цоколь, оф. 2) в пользу муниципального  казенного учреждения «Администрация города Слободского Кировской области»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 613150, Россия, 

<

...>) 56 000  (пятьдесят шесть тысяч) рублей 00 копеек судебных расходов за проведение  экспертизы.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Информэкосервис»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610002, Россия, 

<

...>, этаж цоколь, оф. 2) в доход федерального  бюджета 9 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек государственной пошлины.  

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского  округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд  Кировской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий 

 

Е.Г. Малых

 

Судьи 

 

Е.А. Овечкина

 

Т.А. Щелокаева

 

Электронная подпись действительна. 

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 28.02.2023 5:07:00 

Кому выдана Овечкина Елена АнатольевнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 28.02.2023 5:21:00 

Кому выдана Малых Евгений ГеннадьевичЭлектронная подпись сформирована некорректно.Необходимо использовать сертификат с алгоритмами ГОСТ

Данные ЭП:Удостоверяющий центр 

Дата 26.02.2023 7:45:43 

Кому выдана 02ap.tshelokaeva@arbitr.ru