ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64723/2023; 09АП-64980/2023

Дело № А40-62356/20

г. Москва

02 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г., 

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Шведко О.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  ФИО2, к/у ООО «Темп Логист» - ФИО3

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2023 по делу № А40- 62356/20,

об отказе в удовлетворении ходатайства ФИО4 об истребовании доказательств; удовлетворении в части заявления конкурсного управляющего ООО «Темп Логист» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО4; привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Темп Логист»,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Темп Логист»,

при участии в   судебном заседании: 

от ФИО2: ФИО5 по дов. от 30.03.2023

от ФИО4: ФИО6 по дов. от 20.03.2023

 ФИО4 лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 в отношении ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) открыта процедура конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3, член Ассоциации «МСОПАУ». Соответствующее сообщение опубликовано в газете Коммерсантъ №139(7101) от 12.12.2020.

В Арбитражный суд г. Москвы 26.08.2022 в электронном виде поступило заявление конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении ФИО2, ФИО4 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 23.08.2023г. заявление конкурсного управляющего ООО «Темп Логист» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО4 удовлетворил в части. Привлек ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Темп Логист». Приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «Темп Логист» о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по делу №А40-62356/20-165-79Б в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении заявления в остальной части отказал.

Не согласившись с указанным определением, ФИО2, к/у ООО «Темп Логист» - ФИО3 поданы апелляционные жалобы. 

В обоснование требований апелляционной жалобы ФИО2 указывает, что судом не дана оценка о факте злоупотребления правом конкурсным управляющим при подаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности; указывает на аффилированность управляющего и ООО ТД «Нижнефтехим»; вывод о фиктивности операций опровергается материалами дела; банкротство должника стало следствием неплатежеспособности контрагентов.

В обоснование требований апелляционной жалобы к/у ООО «Темп Логист» указывает, что привлечению к субсидиарной ответственности также подлежал ФИО4; считает подтвержденным материалами дела статус КДЛ ответчика; полагает, что является конечным бенефициаром.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В обоснование заявленного требования, конкурсный управляющий ссылался на проведенную в отношении Должника налоговую проверку и принятое по ее результатам Решение №14-17/7592 от 22.11.2021 о привлечении Должника к ответственности за совершение налогового правонарушения за установленные факты необоснованного применения вычетов, неуплату налогов на прибыль и НДС.

Согласно указанному Решению №14-17/7592 от 22.11.2021, Должнику были доначислены суммы в размере 71 064 020, 70 руб., включая основной долг – 45 847 636, 62 руб., пени – 20 560 969, 08 руб., штраф - что, как указывает конкурсный управляющий, составило более 50 % совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами (65 112 637, 01 руб.).

Конкурсный управляющий также указывал, на ухудшение финансовых показателей, характеризующих деятельность Должника (сократились показатели основных средств и запасов, увеличились показатели кредиторской задолженности и убыток).

По мнению конкурсного управляющего вывод денежных средств, не связанный с погашением задолженности, сделал невозможным восстановление платежеспособности Должника, а систематическое перечисление денежных средств без встречного предоставления стало необходимой причиной банкротства Должника, вызванной действиями контролирующих лиц – ФИО4 и бывшего директора ФИО2

В соответствии с изложенными выше доводами, конкурсный управляющий заявил требование о привлечении ФИО2 И ФИО4 к субсидиарной ответственности, указывая на то, что в Решении №14-17/7592 от 22.11.2021 установлено, что ФИО4 является фактическим руководителем и конечным бенефициаром Должника.

По мнению конкурсного управляющего статус ФИО4 как контролирующего лица подтверждается совокупностью доказательств  –показаниями свидетелей сотрудников Должника и его контрагентов, данными в ходе налоговой проверки, Решением налогового органа №14-17/7592 от 22.11.2021, осуществлением платежей с расчетного счета Должника с использованием IP адреса, принадлежащих подконтрольной ФИО4 компании.

Конкурсный управляющий указывал, что налоговым органом было установлено, что ФИО4 является руководителем и учредителем ООО «ТЕМП-АВТО», осуществлял деятельность при участии ООО «ТЕМП ЛОГИСТ», ООО «ТК «ТЕМП» и др., и что все указанные организации располагались по единому адресу; в отношении ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» и ООО «ТЕМП-АВТО» налоговые платежи и банковская отчетность осуществлялись с единых IP адресов, эти организации имеют один адрес и полную финансовую взаимозависимость.

Материалами налоговой проверки установлено, что ФИО4 являлся конечным бенефициаром вышеуказанных подконтрольных ему компаний, осуществлял взаимоотношения с контрагентами от лица данных организаций и использовал номинальных директоров и близких родственников при ведении деятельности;

Из материалов Акта налоговой проверки от 26.10.2020, а именно-протоколов допроса ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 и др. свидетелей, следует, что фактическим бенефициаром, получавшим основную выгоду от деятельности ООО «ТЕМП-АВТО», ООО «ТЕМП ЛОГИСТ», ООО «ТК «ТЕМП» и др., являлся ФИО4

Обоснованием заявленного требования о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности являются положения подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве) – факт привлечения Должника к налоговой ответственности и превышение требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникших вследствие привлечения должника к ответственности за налоговые правонарушения, 50 % общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В силу пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве, правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статья 65 АПК РФ).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2 Закона о банкротстве.

Определение понятия "контролирующее должника лицо" раскрыто в статье 61.10 Закона о банкротстве, согласно которому под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 №53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Судом первой инстанции установлено, что в отношении Должника ИФНС №13 по г. Москве была проведена налоговая проверка и по ее результатам было принято Решение №14-17/7592 от 22.11.2021 о привлечении Должника к ответственности за совершение налогового правонарушения за установленные факты необоснованного применения вычетов, неуплату налогов на прибыль и НДС.

Согласно указанному Решению от 22.11.2021, Должнику были доначислены суммы в размере 71 064 020, 70 руб., включая основной долг – 45 847 636, 62 руб., пени – 20 560 969, 08 руб., штраф - что, как указывает конкурсный управляющий, составило более 50 % совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами (65 112 637, 01 руб.).

Вышеуказанное Решение ИФНС №13 по г. Москве не было обжаловано и вступило в законную силу.

Судом установлено, что ФИО4 является директором ООО «Темп Авто» - одного из контрагентов Должника.

При этом, ФИО4 не входит в органы управления Должника и не являлся его учредителем либо участником.

Доказательств обратного не представлено в материалы дела.

Исследовав доводы конкурсного управляющего, перечисленные в заявлении, о том, что ФИО4 являлся конечным бенефициаром Должника в связи с чем, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции отклонил их как необоснованные, основанные на предположениях и опровергаются материалами дела. Учитывая, что ответчик ФИО4 непосредственно не являлся ни акционером, ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения его к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежало отнесение его к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника (акционера) или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Апелляционная коллегия соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником. (Определение ВС РФ от 06.08.2017 №308-ЭС17-6757(2,3)).

Конкурсный управляющий, ссылаясь на Решение №14-17/7592 от 22.11.2021 указывает, что сдача налоговой отчетности и управление расчётными счетами ООО «Темп Логист» и ООО «Темп Авто» осуществлялось с использованием одних и тех же IP-адресов, что по мнению конкурсного управляющего, обозначает то, что эти организации имеют единый управленческий центр, взаимодействуют между собой и являются аффилированными по отношению друг к другу.

ФИО4 был представлен в материалы дела Протокол консультации №354-05/23 от 30.05.2023 специалиста в области компьютерно-технической экспертизы, согласно которому совпадение IP-адресов может указывать только на использование одного и того же интернет-шлюза или провайдера доступа к Интернету организациями или домашними сетями, находящимися в одной территориальной области (здании).

С одного IP-адреса могут осуществлять выход в Интернет не связанные между собой юридические и физические лица, как в разные моменты времени при использовании динамических    IP-адресов,   так   и    в    единый   момент    времени    в    соответствии с сетевыми настройками (например, в многоквартирных домах, офисных зданиях или общественных местах, где различные пользователи подключают свои устройства к одной сети).

Таким образом, поскольку ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» И ООО «ТЕМП АВТО» располагались по одному адресу: 

<

...>, то совпадение IP-адресов, с которых осуществлялась подача отчётности в налоговый орган, может объяснятся тем, что они находились в единой сети, установленной арендодателем в помещениях всего здания.

Выводы, содержащиеся в Протоколе консультации, другими участвующими в деле лицами не опровергнуты. Соответственно, суд первой инстанции верно счел несостоятельным довод о совпадении IP-адресов ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» И ООО «ТЕМП АВТО» - как подтверждение их «аффилированности» и полной финансовой зависимости.

При этом совпадение адресов местонахождения ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» И ООО «ТЕМП АВТО» само по себе не может служить доказательством осуществления ФИО4 контроля действий Должника.

Ссылки конкурсного управляющего на показания допрошенных в ходе налоговой проверки физических лиц – как доказательство того, что фактическим бенефициаром, получавшим основную выгоду от деятельности ООО «ТЕМП-АВТО», ООО «ТЕМП ЛОГИСТ», ООО «ТК «ТЕМП» и др., являлся ФИО4 - также не принимаются судом, поскольку эти показания не могут быть приняты в качестве бесспорных доказательств доводов конкурсного управляющего

При этом ответчиком ФИО4 представлен в материалы дела и не оспорен другими участниками процесса Протокол адвокатского опроса от 30.03.2023 одного из свидетелей в ходе налоговой проверки - ФИО8, который исходя из содержания Решения №14-17/7592 от 22.11.2021 ИФНС №13 по г. Москве при проведении повторного допроса указал, что ФИО4 являлся фактическим руководителем ООО «Темп Логист».

В ходе адвокатского опроса ФИО11 сообщил, что указанный допрос в ИФНС №13 фактически не проводился, в налоговый орган для проведения повторного допроса он не вызывался, что ему дали подписать готовый протокол допроса с ответами. ФИО11 пояснил, что ответы на вопросы им не давались, а заранее были подготовлены неизвестными лицами.

В нарушение статьи 65 АПК РФ конкурсным управляющим не представлено в материалы дела доказательств, что ФИО4 давал обязательные для исполнения должником указания или имел возможность иным образом определять действия должника.

Также конкурсным управляющим не приведено достаточно серьезных доводов и не представлено в материалы дела существенных косвенных доказательств, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными его аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности ФИО4

В материалах дела отсутствуют доказательства, безусловно свидетельствующие о наличии противоправного характера поведении ФИО4, о привлечении к ответственности которых заявлено, наличии вины, наличии вреда, причинно-следственной связи между противоправным поведением и причиненным вредом, отсутствуют достаточные и безусловные основания, которые позволили бы установить признаки и основания для возложения субсидиарной ответственности на ФИО4

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы жалобы конкурсного управляющего о том, что якобы факт заинтересованности ФИО4 установлен вступившим в законную силу судебным актом (определением АС г. Москвы от 29.12.2022 г.) является несостоятельными и опровергаются судебным актом.

В отношении обоснованности выводов суда первой инстанции о необходимости привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности как контролирующего лица.

Суд установил, что в период с 11.09.2014 и вплоть до введения в отношении ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» процедуры банкротства ФИО2 являлся единственным учредителем и единоличным исполнительным органом Должника, и ООО «ТЕМП ЛОГИСТ» было привлечено к налоговой ответственности именно за правонарушения, допущенные в период, когда руководство деятельностью осуществлял ФИО2

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

Как указано в пункте 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 3 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица.

Как указано в пункте 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Суд установил, что доначисленные Должнику в соответствии с Решением от 22.11.2021 о привлечении к налоговой ответственности суммы налогов в данном случае составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения

Вышеуказанные презумпции ФИО2 опровергнуты не были.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве.

Доводы апеллянта об аффилированности управляющего и ООО ТД «Нижнефтехим» не может быть принят судом, поскольку данное обстоятельство основано на предположениях ответчика и не подтверждено достаточными доказательствами, более того, данный факт не подлежит установлению в настоящем споре, как и факт злоупотребления правом конкурсным управляющим при подаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В данном случае, доводы апеллянта по существу противоречат пункту 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, поскольку Решением от 22.11.2021 о привлечении к налоговой ответственности доначислены суммы налогов, которые составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2023 по делу № А40- 62356/20 оставить без изменения, а апелляционные жалобы  ФИО2, к/у ООО «Темп Логист» - ФИО3– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Д.Г. Вигдорчик 

Судьи: Е.Ю. Башлакова-Николаева 

О.И. Шведко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.