АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-3240/2018

г. Тюмень

11 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 октября 2018 года. Полный текст решения изготовлен 11 октября 2018 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ОРИСтехник»      

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № А18/11-14.32 об административном правонарушении от 15.02.2018,

при участии 

от заявителя – ФИО2 на основании доверенности от 01.03.2018,

от ответчика – ФИО3 на основании доверенности от 20.09.2018 №25, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ОРИСтехник» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее  – ответчик, Управление  антимонопольный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу № А18/11-14.32 об административном правонарушении от 15.02.2018.

Определением суда от 05.04.2018 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, принятого Арбитражным судом Тюменской области по делу № А70-17843/2017.

Определением суда от 04.10.2018, в соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса РФ, производство по делу №А70-3240/2018 возобновлено.

От Общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (благодарственные письма и т.п.), которое поддержано представителем заявителя в ходе судебного заседания. 

Рассмотрев заявленное ходатайство в соответствии с частью 2 статьи 67  Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд не нашел оснований для его удовлетворения и приобщения данных документов к материалам дела, в связи с чем возвратил их представителю заявителя.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии Управления от 26.09.2017 №К17/6-11 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях Общества признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в электронных аукционах совместно с ООО «Сибтехстандарт» и ООО «Цертус».

По факту выявленного нарушения, специалистом Управления, в присутствии уполномоченного представителя Общества, 23.01.2018 составлен протокол об административном правонарушении №А18/11-14.32 в связи с наличием в действиях заявителя признаков административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела, заместителем руководителя Управления, 15.02.2018 вынесено Постановление о назначении административного наказания по делу № А18/11-14.32 об административном правонарушении от 15.02.2018, которым к Обществу применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 22 155 800 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Не согласившись с вынесенным Постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

В заявлении Обществом приведены доводы о том, что антимонопольный орган обязан был отложить рассмотрение административного дела до истребования дополнительных материалов, а именно, решения суда по делу №А70-17843/2017. Заявитель полагает, что отсутствуют доказательства, подтверждающие нарушение Обществом запрета, установленного законом.

Заявитель выразил несогласие с размером административного штрафа, указывая на то, что Управлением учтены не все обстоятельства, смягчающие административную ответственность. В частности, совершение правонарушения впервые, наличие кредитных обязательств, наличие дебиторской задолженности, несоразмерность штрафа по отношению к сумме, полученной Обществом от реализации товара заказчикам по спорным аукционам, за минусом расходов, активная спонсорская политика, добросовестность Общества. В связи с чем, заявитель просит назначить наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Возражая против заявленных требований, Управление полагает, что факт совершения Обществом правонарушения доказан. Расчет административного штрафа произведен в соответствии с методикой, закрепленной в КоАП РФ. По мнению ответчика, определение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела не нарушает права и интересы Общества. При  назначении административного наказания учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Управлением в отзыве сделан вывод о том, что такое обстоятельство,  как совершение правонарушения впервые, не содержится в примечаниях 2, 4 к статье 14.31 КоАП РФ, примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ в качестве обстоятельства, влияющего на порядок исчисления штрафа, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ. Ответчик также указал, что Общество нарушало антимонопольное законодательство на протяжении длительного времени. Обществом не доказаны исключительность характера и отсутствие последствий совершенного административного правонарушения, а также его затруднительное финансовое положение. Управлением сделан вывод о том, что назначенная Обществу мера ответственности соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, его материальному положению, характеру деятельности, и не может повлечь избыточное ограничение прав юридического лица.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения ответчика, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности их поведения, которое повлияло на формирование цены на торгах.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Как следует из оспариваемого постановления, комиссией Управления выявлено нарушение, связанное с заключением Обществом, ООО «Сибтехстандарт» и ООО «Цертус» устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, проводившихся на территории Тюменской области электронных аукционов.

Так, в  ходе проверки Управлением было выявлено 34 электронных аукциона, в которых принимали участие указанные выше организации. По результатам проведения анализа состояния конкуренции установлено, что все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта. 

Комиссией  Управления установлено, что подавая заявки с одного  IP-адреса на одни и те же аукционы, Общество, ООО «Цертус» и «Сибтехстандарт» последовательно уступали друг другу право заключения государственных контрактов по наиболее выгодным для них ценам. Данные действия совершались для достижения единой цели - заключения контрактов с минимальным снижением НМЦК, однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны указанных лиц стали возможными исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Совокупность установленных обстоятельств позволила антимонопольному органу прийти к выводу о том, что действия Общества, ООО «Цертус» и ООО «Сибтехстандарт» свидетельствуют об их направленности на поддержание цены электронных аукционов.

Судом также установлено, что в ходе рассмотрения арбитражным судом дела №А70-17843/2017 Обществу отказано в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания Управления от 26.09.2017 по делу №К17/6-11.

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод Управления о том, что Общество, ООО «Цертус» и ООО «Сибтехстандарт» в целях заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях заключили и исполнили устное картельное соглашение, запрет на которое установлен пунктом  2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что привело к поддержанию цен на аукционах.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 и Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.10.2018 решение от 22.02.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу №А70-17843/2017 оставлено без изменения.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемой ситуации суд считает, что судебные акты по делу №А70-17843/2017 имеют преюдициальное значение для настоящего спора в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ и обстоятельства, в нем установленные, не требует дальнейшего доказывания.

В данном случае при рассмотрении настоящего спора у суда отсутствуют правовые основания для переоценки установленных по делу №А70-17843/2017 фактических обстоятельств.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств, а также выводов судов трех инстанций по делу №А70-17843/2017, в действиях Общества и указанных выше лиц подтвержден факт нарушения требований Закона о защите конкуренции, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

В связи с чем, выводы Управления, изложенные в оспариваемом постановлении, суд находит обоснованными.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, доказана антимонопольным органом. 

Следовательно, заявитель обоснованно привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Оспариваемое постановление антимонопольного органа вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах его компетенции и является правомерным.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5. КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом  установленных обстоятельств настоящего дела, суд полагает, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, в связи с чем, совершенное Обществом правонарушение не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Общество, заявляя требование о снижении административного штрафа, приводит доводы о том, что правонарушение совершено впервые, ссылается на наличие кредитных обязательств, наличие дебиторской задолженности, несоразмерность штрафа по отношению к сумме, полученной Обществом от реализации товара заказчикам по спорным аукционам, за минусом расходов, активная спонсорская политика, добросовестность Общества.

Судом также установлено и учтено, что согласно Единому реестру субъектов малого и среднего предпринимательства Общество относится к категории субъекта малого или среднего  предпринимательства – малое предприятие.

Оценив доводы заявителя,  руководствуясь положениями частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд полагает возможным снизить размер административного штрафа,  уменьшив его в два раза до 11 077 900 руб.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 №8-П указано, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 №11-П).

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 14.02.2013 №4-П, устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 №919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ). 

Суд полагает, что назначение заявителю административного наказания в виде административного штрафа в размере 11 077 900 рублей в рассматриваемом случае, с учетом приведенных Обществом доводов, соответствует характеру совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

При этом суд также полагает необходимым отметить, что заявитель ошибочно считает минимальным размером штрафа сумму - 11 563 306,02 руб., указывая на необходимость ее снижения в 2 раза.

В данном случае заявитель не учитывает, что административный штраф определен не в твердой денежной сумме, закрепленной в конкретной норме КоАП РФ, а рассчитан Управлением в соответствии с методикой расчета, предусмотренной пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Если размер штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя («оборотный» штраф), то минимально установленной санкцией является сумма штрафа, определенная расчетным методом (например, в соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ). Именно эта сумма может быть снижена в два раза, а не минимальный штраф, указанный в санкции статьи в виде фиксированной суммы.

В рамках проведенного Управлением расчета установлено, что поскольку размер административного штрафа, рассчитанный согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки Общества от реализации   всех товаров (услуг), административный штраф, подлежащий взысканию, составил                                   22 155 800 руб. 

Судом проверен расчет штрафа и признан произведенным верно.

С учетом изложенного, отклоняя доводы Общества, суд признает, что минимально установленной санкцией является сумма штрафа, определенная расчетным методом в соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, что составило 22 155 800 руб.

Именно обозначенная сумма штрафа на основании указанных выше норм может быть снижена в 2 раза.

При таких обстоятельствах, требования Общества подлежат  частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Изменить в постановлении о назначении административного наказания по делу № А18/11-14.32 об административном правонарушении заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области назначенную Обществу с ограниченной ответственностью «ОРИСтехник» меру ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 22 155 800 (двадцать два миллиона сто пятьдесят пять тысяч восемьсот) рублей на административный штраф в размере 11 077 900 (одиннадцать миллионов семьдесят семь тысяч девятьсот) рублей.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Безиков О.А.