Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-64950/2020

15 октября 2020 года

г.Санкт-Петербург

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составесудьи  Черняковской М.С.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению:

Заявитель: общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (197110, Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д. 5, лит. А, оф. 604; ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

Заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (675000, 

<

...>; ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (далее – Общество, заявитель, ООО «АйДиджитал») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 12.08.2020 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства, в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Лица, участвующие в деле, извещены в порядке статей 121, 123, 228 АПК РФ о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства.

Решением в форме резолютивной части от 05.10.2020 заявление удовлетворено, постановление Управления от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020 признано незаконным и отменено.

В силу части 2 статьи 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, или в случае подачи апелляционной жалобы по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Решением УФАС от 25.02.2020 по делу № 028/05/18-17/2020 в действиях ООО «АйДиджитал» установлены нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), выразившиеся в распространении рекламы посредством использования телефонной связи, поступившей 02.01.2020 в 11:01 на номер +79036636068, в виде смс-сообщения с номера, имеющего буквенный идентификатор «IkomiyDom», с текстом следующего содержания: «Подарки продолжаются со 2 по 12 января дарим тройные баллы за покупки».

Номер с буквенным идентификатором «IkomiyDom» принадлежит ООО «АйДиджитал» на основании договора № 695016592 (письмо ПАО «Вымпел-Коммуникации» вх. от 21.01.2020 № 193).

ООО «АйДиджитал» выдано предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе, которое исполнено Обществом в установленный срок.

Решение УФАС от 25.02.2020 по делу №028/05/18-17/2020 в установленном законом порядке не обжаловано.

25.06.2020 УФАС в отношении Общества составлен протокол № 77 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

Придя к выводу о наличии в действиях ООО «АйДиджитал» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы посредством использования телефонной связи, Управление вынесло постановление от 08.07.2020 по делу № 028/04/14.3-322/2020 о назначении Обществу административного наказания в виде 100 000 руб. штрафа.

Постановление УФАС от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020 обжаловано ООО «АйДиджитал» в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с частью 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации такое согласие (акцепт) может быть получено путем выполнения действий по выполнению указанных в оферте условий.

Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что спорное рекламное сообщение поступило на номер мобильного телефона абонента без его согласия. Доказательства наличия предварительного согласия на получение рассматриваемой рекламы в материалах дела отсутствуют. 

Согласно пунктам 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

За нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель, так как указанной нормой обязанность на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы возложенного именно на данное лицо.

Как следует из материалов дела, ООО «АйДиджитал» является оператором телематических услуг связи (услуги по приему и передаче сообщений), оказывающим услуги в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» (далее - Правила оказания телематических услуг связи, Правила № 575) и на основании Лицензии № 173139 от 10.06.2019, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии с пунктом 4 указанной лицензии в обязанности Общества входит предоставление абоненту или пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений; передачи сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите.

Таким образом, основной вид деятельности ООО «АйДиджитал» - предоставление доступа к Интернет Ресурсу (программно-аппаратному комплексу ООО «АйДиджитал»), который позволяет контрагентам, в том числе ООО «СМС Аэро», формировать и направлять SMS-Сообщения своим клиентам. При этом, ООО «АйДиджитал» оказывает техническое содействие, то есть предоставляет подключение к Интернет Ресурсу, осуществляет техническую поддержку при передаче SMS- Сообщений.

Как установлено УФАС при принятии решения от 25.02.2020 по делу № 028/05/18-17/2020, между ООО «АйДиджитал» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» заключен договор № 695016592 на оказание услуг связи, на основании которого ООО «АйДиджитал» предоставлен номер с буквенным идентификатором «IkomiyDom».

Так как с данного номера «IkomiyDom» на номер абонента поступило сообщение рекламного характера в отсутствие его согласия, УФАС данная реклама решением УФАС от 25.02.2020 по делу № 028/05/18-17/2020 признана ненадлежащей, в действиях Общества установлены нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. 

Данное решение антимонопольного органа не обжаловано в судебном порядке и вступило в законную силу. На основании решения от 25.02.2020 по делу № 028/05/18-17/2020 УФАС вынесено обжалуемое постановление о привлечении к административной ответственности. 

Вместе с тем, суд принимает во внимание следующее. 

13.11.2018 ООО «АйДиджитал» и ООО «СМС Аэро» заключили договор № SMSD1311/18-01АР (далее - «Договор»), согласно условиям которого ООО «АйДиджитал» приняло на себя обязательство по предоставлению ООО «СМС Аэро» возможности направления SMS-Сообщений (пункт 1.1 приложения № 1 от 13.11.2018 к Договору). 

ООО «АйДиджитал» на основании заявки ООО «СМС Аэро» предоставило ООО «СМС Аэро» доступ к Интернет Ресурсу ООО «АйДиджитал» для формирования и направления SMS-Сообщений с номера, имеющего буквенный идентификатор «IkomiyDom».

В соответствии с условиями Договора ООО «СМС Аэро» обязалось самостоятельно определять содержание SMS-Сообщений, получателей SMS-Сообщений и время отправки SMS-Сообщений. ООО «СМС Аэро» несет полную ответственность перед ООО «АйДиджитал», абонентами и третьими лицами, в частности компетентными государственными органами, за содержание SMS-Сообщений и за факт их приема-передачи в рамках оказания услуг (пункт 3.2 Договора).

Пунктом 3.2 Договора также предусмотрено, что в случае, если SMS-Сообшение содержит рекламную информацию, ООО «СМС Аэро» несет все предусмотренные законом обязанности рекламодателя и рекламораспространителя такого SMS-Сообщения, а привлечение ООО «АйДиджитал» для обеспечения технической возможности отправки SMS-Сообщений конкретным, определенным ООО «СМС Аэро» лицам, не влечет перехода к ООО «АйДиджитал» обязанностей рекламораспространителей.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. В связи с чем административные органы и суды обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Существенная угроза представляет собой опасность, предполагающую возможность изменений в виде нанесения потерь (ущерба) главной, основополагающей части каких-либо экономических или общественных отношений. Для определения наличия существенной угрозы необходимо выявление меры социальной значимости фактора угрозы, а также нарушенных отношений. Угроза может быть признана существенной в том случае, если она подрывает стабильность установленного правопорядка с точки зрения его конституционных критериев, является реальной, непосредственной, значительной, подтвержденной доказательствами.

КоАП РФ не ставит признание правонарушения малозначительным в зависимость от состава правонарушения. Таким образом, малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер, независимо от установленной санкции.

Не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

При этом, согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, малозначительность деяния является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда. 

Исходя из конкретных обстоятельств дела и характера общественных отношений, на которые посягает нарушитель, учитывая отсутствие пренебрежительного отношения Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств того, что Обществом предпринимались активные действия по распространению спорной рекламы в собственных интересах, с учетом положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд усматривает основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании этого постановления незаконным и о его отмене.

На основании изложенного, постановление УФАС от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020 подлежит признанию незаконным и отмене. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении                     № 028/04/14.3-322/2020.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня принятия.

Судья Черняковская М.С.