ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-16106/2019-ГК

Дело № А40-242646/17

г. Москва

30 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына, 

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Мосэнергосбыт» на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу № А40-242646/17, принятое судьёй Ласкиной С.О., по иску АО «Мосэнергосбыт» (ИНН 7736520080, ОГРН 1057746557329) к ООО «КДМ Групп» (ИНН 7704721812, ОГРН 1097746089440), третье лицо – ПАО «МОЭСК», о взыскании 8 606 844 рублей 22 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – ФИО3 (доверенность от 26.07.2018),

от ответчика – ФИО4 (доверенность от 01.04.2019), ФИО5 (доверенность от 01.04.2019),

от третьего лица – ФИО6 (доверенность от 14.03.2019),

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен АО «Мосэнергосбыт» (далее – истец) к ООО «КДМ Групп» (далее – ответчик) о взыскании 8 606 844 рублей 22 копеек, с учетом уточнения исковых требований – 4 985 768 рублей 35 копеек задолженности по договору энергоснабжения в размере стоимости электрической энергии, потребленной в безучетном порядке, 2 936 245 рублей 69 копеек законной неустойки за период с 22.01.2016 по 23.07.2018 и неустойки, начисленной на сумму долга, за период с 23.07.2018 по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлено доказательств того, что ответчик вмешивался в работу приборов учета либо совершал иные действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что ответчик самостоятельно выявил неисправность приборов учета и не сообщил об этом истцу. 

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и привел доводы, которые рассмотрены ниже.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2018 решение суда первой инстанции от 30.07.2018 отменено, иск удовлетворен частично: взыскано с ответчика в пользу истца 5 985 768 рублей 35 копеек задолженности и 82 879 рублей 86 копеек неустойки за период с 18.11.2017 по 11.12.2017, а также неустойка, начисленная на сумму основного долга 5 985 768 рублей 35 копеек, исходя из 1/130 учетной ставки Банка России, за каждый день просрочки за период с 12.12.2017 по день фактической оплаты долга; в остальной части в иске отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2019 постановление суда апелляционной инстанции от 12.12.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что в расчете размера задолженности необходимо принять во внимание согласованное сторонами в договоре энергоснабжения число часов работы токоприемника в месяц.

Отзыв на апелляционную жалобу третьим лицом не представлен.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения вновь проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Заявил ходатайство о принятии новых доказательств – документов, свидетельствующих о том, что спорный автоматический выключатель был в составе электрической сети с ведома сетевой организации и не был опломбирован сетевой организацией.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о принятии дополнительных доказательств, поскольку они представлены для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы (часть 2 статьи 268 АПК РФ), ответчик обосновал невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции по причинам, которые признаны апелляционным судом уважительными.

Представитель третьего лица выступил на стороне истца.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.05.2011 истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения № 99275164 (с учетом дополнительного соглашения от 28.08.2014).

04.12.2015 сетевой организацией ПАО «МОЭСК» (третье лицо) осуществлена проверка узла учета электроэнергии ответчика и составлен акт проверки, которым зафиксировано, что изменена схема учета электроэнергии, установлены неопломбированные автоматические выключатели в цепях напряжения. 

По результатам проверки составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.12.2015 № БУ/229/ЦОРУ-МУЭю и № БУ/230/ЦОРУ-МУЭю, согласно которым обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в изменении схемы учета электроэнергии – в цепи напряжения установлен автоматический выключатель неопломбированный.

По мнению истца и третьего лица, автоматический выключатель был вмонтирован в схему учета электроэнергии ответчиком самостоятельно без уведомления энергосбытовой и сетевой организаций, наличие такого выключателя в цепи учета после трансформаторов тока и до испытательной коробки позволяет ответчику отключать расчетный прибор учета с сохранением нагрузки для потребления, то есть искажать данные об объеме потребления.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказано изменение схемы учета, поскольку истец ссылается на неактуальные акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и однолинейную схему, подписанные иным абонентом – арендодателем здания, а также из недоказанности того, что установленные неопломбированные автоматические выключатели привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Отменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции при первом рассмотрении дела согласился с доводами апелляционной жалобы и исходил из того, что автоматические выключатели относятся к коммутационным аппаратам и подлежат обязательному пломбированию, поскольку способны включать токи, проводить их и отключать; трансформаторы тока, используемые для присоединения счетчиков на напряжении до 380 В, должны устанавливаться после коммутационных аппаратов; установка автоматических выключателей в цепь учета после трансформаторов тока свидетельствует о наличии у потребителя реальной возможности несанкционированно вмешаться в работу системы учета; из представленной в дело однолинейной схемы электроснабжения потребителя с системой учета электроэнергии, являющейся приложением № 2 к акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 03.03.2008, следует, что автоматические выключатели в схеме учета электроэнергии отсутствовали; автоматические выключатели вмонтированы в схему учета электрической энергии ответчика в нарушение установленного порядка, их наличие допускает возможность искажения данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Новые представленные ответчиком доказательства свидетельствуют о том, что спорные автоматические выключатели, расположенные между трансформаторами тока и испытательными коробками, были спроектированы и смонтированы в 2006 году, когда ответчик не мог являться потребителем электрической энергии в здании, в котором ПАО «МОЭСК» выявлено безучетное потребление электрической энергии; проект (исполнительная схема) в части учета электроэнергии, в которой отражено наличие спорных автоматических выключателей, согласована с правопредшественником ПАО «МОЭСК» - ОАО «МГЭК», о чем в схеме имеется соответствующая отметка и запись о соответствии схемы выданному разрешению от 06.07.2007 № 1р/7-40. Данный проект (исполнительная схема) признана соответствующей требованиям Норм и Правил, что подтверждается актом Ростехнадзора от 22.06.2007 № 2.1./1664/13Д.

Достоверность копий представленных ответчиком документов и содержащихся в них сведений ни истцом, ни третьим лицом не оспорены. Истец и третье лицо не представили доказательств пломбирования ими спорных автоматических выключателей.

Таким образом, ответчик не мог обеспечить целостность и сохранность пломб в системе учета электрической энергии, которые не были установлены, следовательно, в его действиях отсутствуют признаки безучетного потребления электрической энергии, перечисленные в актах о неучтенном потреблении от 04.12.2015, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Доказательств фактического совершения ответчиком действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, в дело не представлено.

Доводы истца и третьего лица о том, что в акте проверки от 04.12.2015 отражено отсутствие пломбы на шкафе учета, также относящемся к системе учета, исключительно через который возможен доступ к спорным автоматическим выключателям, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с Основными положениями № 442 основанием для взыскания стоимости электрической энергии, потребленной в неучтенном порядке, является только акт о неучтенном потреблении, акт проверки таким основанием не является; в акте о неучтенном потреблении электроэнергии ПАО «МОЭСК» в качестве нарушения не указало отсутствие пломбы на шкафе учета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу № А40-242646/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.И. Трубицын 

Судьи:              Д.В. Пирожков 

                Е.Б. Расторгуев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.