ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-16208/2018

город Ростов-на-Дону

16 марта 2019 года

15АП-18559/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта  2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 23.07.2018, представитель ФИО3 по доверенности от 05.09.2018,

от ответчика - представитель ФИО4 по доверенности от 19.12.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

акционерного общества «Инжиниринговая компания «АСЭ» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2018 года  по делу № А53-16208/2018 (судья Новожилова М.А.)по иску акционерного общества «Сезам» (ИНН 

<

***>)к ответчику:  акционерному обществу «Инжиниринговая компания «АСЭ» (ИНН 

<

***>),о взыскании 2911591 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сезам» (далее - истец) обратилось в суд к акционерному обществу «Инжиниринговая компания «АСЭ» (ответчик) о взыскании 2 911 591 рублей по договора субподряда № 40/101/141-11 от 16.12.2011, дело принято к производству Арбитражного суда Нижегородской области с присвоением № А43-10228/2018.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2018 по делу № А43-10228/2018 по исковому заявлению акционерного общества «Сезам» к акционерному обществу инжиниринговая компания «АСЭ» о взыскании 2 911 591 рублей издержек, связанных с увеличением стоимости работ передано по подсудности на рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, в котором делу был присвоен номер  А53-16208/2018.

Исковые требования мотивированы неоплатой ответчиком дополнительных работ, выполненных по договору субподряда от №40/101/141-11 от 16.12.2011, заключенному между акционерным обществом «Нижегородская инжиниринговая компания «Атоэнергопроект» (генподрядчик) и ЗАО «СЕЗАМ» (субподрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ по объектам энергоблока №4 Ростовской АЭС: главный корпус, реакторное отделение; работы по монтажу оборудования и систем гермообъема.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. С акционерного общества инжиниринговая компания «АСЭ» в пользу акционерного общества «Сезам» взыскано 2911591 рублей задолженности и 37 558 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, апеллянт обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- В пункте 10.2.2 Договора истец принял обязательство не превышать без согласования с генподрядчиком пределы объемов выполняемых работ, установленных договором. В случае необходимости выполнения дополнительного объема работ стороны оформляют дополнительное соглашение (пункт 3.8 договора) на основании уточненной и выданной в производство Рабочей документации ( пункт 3.9 договора), что влечет за собой изменение цены договора. Пунктом 3.2 договора установлено, что цена договора включает в себя стоимость работ по договору, в том числе вознаграждение субподрядчика за исполнение всех обязанностей по настоящему договору, стоимость разработки всех необходимых проектов производства Работ и исполнительной документации, компенсацию всех издержек субподрядчика. В соответствии с п.п. 33.1, 33.2 договора все изменения и дополнения к нему оформляются письменно, в виде дополнительных соглашений, подписываются сторонами и являются неотъемлемой частью Договора. В рамках досудебного урегулирования спора Ответчик в ответ на претензию (от 27.12.2017 №2065) направил письмо, в котором предложил истцу представить комплект документов, куда входит ведомость объемов работ, согласованная генподрядчиком и подтверждающая объем проведенной работы по зачистке оборудования, для выпуска сметы на дополнительные работы. Ответа от истца не последовало. Ведомость объемов работ, оформленная надлежащим образом, не представлена;

- условием оплаты за выполненные работы является наличие обязательного пакета документов, предусмотренного соглашением сторон и необходимого для оплаты за выполненные работы. Истец не исполнил требование суда (протокольное определение от 11.09.2018), не представил доказательств предъявления дополнительных работ к приемке, а также акты КС-2, справки КС-3.

- судом первой инстанции в решении от 17.10.2018 не дана правовая оценка доводам ответчика, изложенным в письменных пояснениях (б/№ от 15.10.2018), в том числе, представленному контррасчету стоимости по смете № R4.03713.6.1.16. Приложением №18 к Договору «Сметный расчет цены Договора» (ред. доп.соглашения №9 от 24.12.2013) договорной коэффициент, учитывающий снижение стоимости всех работ, выполняемых Субподрядчиком по Договору, определенный по результатам конкурсной процедуры, составляет 0,970. В соответствии с представленной Истцом локальной сметой всего по смете в базовых ценах на 01.01.2000 стоимость составляет 64 203 руб. Таким образом, стоимость работ, входящих в локальную смету № R4.03713.6.1.16 составляет 1 138 476 рублей.

- Судом первой инстанции не дана правовая оценка доводу ответчика, изложенному в судебном заседании и письменных пояснениях (б/№ от 05.10.2018) о том, что в соответствии с условиями пункта 4.19 договора №40/101/141-11 от 16.12.2011г. (ред. д/с №2 от 26.06.2012) следует, что субподрядчик оплачивает генподрядчику генподрядные услуги в размере 5% от стоимости выполненных работ в текущем периоде. Исходя из того, что стоимость работ по локальной смете № R4.03713.6.1.16 составляет 1 138 476 рублей, размер генподрядного процента составляет сумму 56 923 рублей 80 копеек.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, дал пояснения по существу спора.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из искового заявления, перед началом производства работ, на стадии расконсервации полученного оборудования, истцом выявлено, что удаление нанесенного защитного покрытия оборудования путем протирки внутренней поверхности хлопчатобумажными салфетками, смоченными техническим ацетоном, как это предусмотрено локальной сметой - не представляется возможным.

Письмом исх. N 1164/09 от 09.09.2015 г. истец направил запрос в адрес завода - изготовителя оборудования о подлежащем применению способе расконсервации оборудования (л.д. 24 т. 1) Письмом N 32-16 от 14.09.2015 ОАО «Сызрань ТяжМаш» сообщило, что при расконсервации компонентов изоляции тепловой цилиндрической части 22.16.009.03.0 из нержавеющей стали пленки ЛСП удаляются механическим способом согласно Таблице 6 ГОСТ 9.014-78 (л.д. 25.т 1).

Письмом исх. N 1185/09 от 14.09.2015 истец уведомил ответчика о необходимости проведения работ по расконсервации оборудования переданного в монтаж механическим способом, что влечет увеличение сметной стоимости работ. К данному письму истец приложил запросы в адрес завода-изготовителя, ответное на письмо завода-изготовителя оборудования, локальную смету и расчет объемов дополнительных работ (л.д. 22, 26,27 т. 1) Для производства работ по монтажу оборудования ответчик передал истцу проект производства работ «Теплоизоляция цилиндрической части. Монтаж технологического оборудования» РоАЭС.4-РО.2100-000 со штампом «к производству работ», что также предусмотрено условиями ст. 13 договора субподряда N 40/101/141-11 от 16.12.2011, в соответствии с которыми генподрядчик обязан передать субподрядчику рабочую документацию со штампом «в производство», без которой последний не вправе начинать работы.

В указанном проекте, предусмотрено внесение в проект листа 91.1 ведомость дополнительных объемов работ (лист 1,2 с изм.) и листа. 91.2 расчет объемов по снятию ЛСП с поверхности тепловой изоляции КР (черт.22.16.009.03-ОМЧ) механическим способом (л.д. 72-73 т. 2).

На листе проекта 91.2 проекта сторонами согласовано выполнение истцом дополнительных работ по зачистке поверхности оборудования механизированным способом в объеме 183 кв. м (л.д. 75 т. 2).

Как указано в иске, в сентябре 2015 АО «СЕЗАМ» выполнило зачистку механизированным инструментом поверхности деталей из аустенитовой стали от консервационного покрытия, что подтверждается актом освидетельствования ответственных конструкций N 496/16-4 от 23.09.2015, подписанным представителем ответчика (генпорядчика).

С учетом проекта производства работ истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по монтажу оборудования, что подтверждается актом окончания монтажа 27.11.2015 N 348/15-4, подписанным истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик), и не оспаривается ответчиком.

Как видно из материалов дела, после завершения выполнения спорных дополнительных работ ответчик обращался с письмами в адрес заказчика о согласовании сметной стоимости дополнительных работ, прилагая соответствующую локальную смету, однако такое согласование со стороны заказчика им получено не было.

По сметному расчету, составленному истцом, стоимость выполнения спорных работ составляет 2 911 591 рублей, включая НДС 18% 444 141 рублей Истцом в адрес ответчика 27.12.2017 направлена претензия с требованием компенсировать издержки, связанные с увеличением стоимости работ, которая оставлена без финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика и не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5. стать 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10.2.1. договора субподряда N 40/101/141-11 от 16.12.2011, субподрядчик обязан выполнять все работы в соответствии с проектной и рабочей документацией.

В соответствии с условиями статьи 13 договора субподряда N 40/101/141-11 от 16.12.2011, в соответствии с которыми генподрядчик обязан передать субподрядчику рабочую документацию со штампом «в производство», без которой последний не вправе начинать работы.

Обстоятельства действительного выполнения истцом дополнительных видов работ, согласованных заказчиком (ответчиком) и передачи их результата заказчику подтверждены материалами дела, в частности, проектом производства работ «Теплоизоляция цилиндрической части. Монтаж технологического оборудования» РоАЭС.4-РО.2100-000 со штампом ответчика (генподрядчика) «к производству работ» (лист 91.1 проекта - ведомость дополнительных объемов работ (лист 1,2 с изм.) и лист. 91.2 проекта - расчет объемов по снятию ЛСП с поверхности тепловой изоляции КР (черт.22.16.009.03-ОМЧ) механическим способом (л.д. 72-73 т. 2)), Актом освидетельствования ответственных конструкций от 23.09.2015 N 496/16-4 от 23.09.2015, Актом окончания монтажа 27.11.2015 N 348/15-4, подписанными генподрядчиком и ответчиком (заказчик). Факт выполнение спорных работ ответчиком не оспариваются, разногласий относительно качества работ не заявлено.

Ссылка ответчика на отсутствие согласования стоимости фактически выполненных работ отклоняется, поскольку при наличии в материалах дела поручения заказчика на выполнение дополнительных работ, ведомости объемов на дополнительных работы, согласованной заказником, акта освидетельствования выполнения дополнительных работ, акта приемки работ по монтажу и демонтажу, бремя предоставления доказательств, опровергающих правильность рассчитанной истцом стоимости дополнительных работ, относится на ответчика. Таким образом ответчику надлежало доказать, что рыночная стоимость спорных работ с учетом понижающего коэффициента меньше заявленное ко взысканию суммы.  Вместе с тем, таких доказательств ответчиком в материалы дела не представлено, о назначении судебной экспертизы по вопросу стоимости фактически выполненных истцом спорных работ ответчиком не заявлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции суд предлагал ответчику представить контррасчет стоимости дополнительных работ, для чего в судебном заседании объявлялся перерыв с 09.10.2018 по 16.10.2018. Такой контррасчет ответчиком в материалы дела не представлен.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 7.1.10 ППР (л. 16 ППР) монтажная организация была обязана выполнить в соответствии с технологической картой РоАЭС.4-Р0.2100-060 все подготовительные работы для монтажа элементов теплоизоляции. Подготовительные работы предусматривают, в том числе, выполнение расконсервации элементов защиты тепловой (п. 1.10 технологической карты РоАЭС.4-РО,2100-060, л. 65 ППР).

Пунктом 1.10 технологической карты РоАЭС.4-Р0.2100-060 предусмотрено, что все подвергавшиеся консервации неокрашенные поверхности необходимо очистить от консервирующих покрытий в соответствии с п. 7.2.1 и 7.2.5 руководства по эксплуатации тепловой изоляции корпуса 22.16.009.03-0 РЭ. Указанные пункты руководства в свою очередь предусматривали, что распаковку деталей и сборочных единиц изоляции производить непосредственно перед монтажом; расконсервация изделий из нержавеющей стали проводится путём удаления плёнки ЛСП с последующей протиркой хлопчатобумажными салфетками, смоченными в бензине марки Б95/130 ГОСТ, затем сухими салфетками до полного удаления остатков консервации и бензина.

Стоимость работ по расконсервации включена в локальную смету R4.00887.3.0.16 единой позицией 73 «Монтаж изоляции тепловой корпуса», а также отражены в расценках 13-01-002-5 ГЭСНа 2001-13 в разделе 4 «Материалы»:

- ацетон технический сорт первый (шифр ресурса 113-0003)

- салфетки хлопчатобумажные (шифр ресурса 500-9618).

Таким образом, в соответствии с первоначальной техническо-сметной документацией расконсервация неокрашенных элементов теплоизоляции относится к числу необходимых подготовительных работ и производится путём протирки поверхности салфетками, смоченными бензином, т. е. немеханическим способом.

В последствии было выявлено, что элементы теплоизоляции покрыты лакокрасочным консервационным покрытием (нержавеющая сталь - эмаль ХВ-114 и маслорастворимый ингибитор АКОР-1), что не типично для консервации данного вида оборудования и применено заводом - изготовителем впервые, поскольку поставка изоляции тепловой цилиндрической части корпуса реактора на блоки №№ 1, 2 и 3 РоАЭС производилась без применения лакокрасочного покрытия на внутренней части.

В связи с этими обстоятельствами ответчиком были внесены соответствующие изменения в проектную документацию. Письмом от 3 марта 2016 г. № 40/50/58/17548-ВК ответчик обратился в проектную организацию с просьбой откорректировать ППР в отношении теплоизоляции цилиндрической части. В августе 2016 года в ППР были внесены изменения, а именно техническая документация была дополнена ведомостью дополнительных объёмов работ, предусматривающей зачистку поверхности оборудования и сварных соединений до шероховатости не грубее Rz80 мкм без снятия усиления сварных швов в объёме 183 кв. м. (л. 91.1, 91.2 ППР РоАЭС.4-Р0.2100-000). Изменения были введены для производства работ, что подтверждается штампом «к производству работ» от 26 августа 2016 года.

Таким образом, спорные работы были учтены в проектной (технической) документации, следовательно, согласованы с ответчиком и приняты им без замечаний. Кроме этого, ответчик как генподрядчик строительства АЭС дважды предпринимал действия к согласованию с заказчиком сметы R4.03713.6.1.16 на производство спорных работ.

Кроме того, ответчик не воспользовался предусмотренным пунктом 9.2 договора правом запретить производство работ в случае несоответствия рабочей документации, изменить объем работ, выполняемых субподрядчиком, направив ему соответствующее сообщение (пункт 24.6 договора); в случае необходимости изменения объемов работ приостановить работы, выполняемые субподрядчиком, до принятия окончательного решения, направить ему соответствующее уведомление с указанием срока приостановления.

Таким образом, спорные работы относятся к заключенному договору строительного подряда и не являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор. Из изложенного следует, что к спорным правоотношениям не применимы положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, поскольку договор был заключен сторонами до вступления указанного закона в силу (статья 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку этап реконсервации предшествует монтажу оборудования, следовательно, комплекс работ по договору подряда не мог быть выполнен без проведения спорных работ, что в свою очередь свидетельствует об их потребительской ценности для заказчика.

Более того, в соответствии с пунктом 3.1 договора установлено, что цена договора является приблизительной и составляет в текущем уровне цен 470 307 400 рублей 79 копеек.

Апелляционный суд отмечает, что стоимость спорных работ составляет менее 0.65 % от общей стоимость договора из чего следует, что подрядчиком не допущено существенного превышения стоимости работ определенной приблизительно цены договора (по смыслу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

При этом незначительное превышение приблизительной сметы, как это следует из ее существа и текста пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно быть заказчиком оплачено при условии его своевременного предупреждения об этом.

Довод ответчика о том, что в соответствии с условиями пункта 4.19 договора субподрядчик оплачивает генподрядчику генподрядные услуги в размере 5% от стоимости выполненных работ в текущем периоде подлежит отклонению.

Так, ответчиком в материалы дела не представлено доказательств надлежащего исполнения указанных услуг, а также уведомления истца о зачете соответствующих обязательств.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2018 года по делу № А53-16208/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий В.В. Галов

СудьиР.А. Абраменко

А.А. Попов