Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7051/2020

01 февраля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 01 февраля 2021 года.

           Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании: в отсутствие представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО2 

на решение от  20.11.2020

по делу № А73-7238/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 309353810400031, ИНН 

<

***>) 

к  индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 318272400051408, ИНН 

<

***>), обществу  с ограниченной ответственностью  «Тепличный магазин» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

о  взыскании компенсации 110 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, истец) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с  исковыми требования, уточненным в ходе рассмотрения дела в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о солидарном взыскании с   индивидуального  предпринимателя ФИО3 (далее – ИП ФИО3) и  общества  с ограниченной ответственностью  «Тепличный магазин» (далее – ООО «Тепличный магазин») компенсации 110 000 руб. за нарушение прав интеллектуальной собственности  на  аудиовизуальные  произведения:

        -  видео инструкции по сборке теплицы, производства «Завод  готовых теплиц»; 

         - видео инструкции по установке  теплицы «Основа» 3х4 метра, производства «Завод готовых теплиц»;

       - фото торца  металлической  оцинкованной трубы  под названием «Каркас», из которой изготовлен каркас теплицы «Народная усиленная 25», а также  возмещения  судебных издержек на нотариальный осмотр доказательств в размере  5 740  руб., расходы по оплате госпошлины по иску  4 300  руб.

  Решением  Арбитражного суда Хабаровского края  от  20.11.2020  с ООО «Тепличный магазин» в пользу ИП ФИО2 взыскана  компенсация 55 000 руб., судебные издержки 3 820 руб., расходы по оплате госпошлины 2 150 руб., в  удовлетворении исковых требований к ИП  ФИО3 отказано.

  Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО2 обратился  в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобой,  в которой  просил  его отменить в части отказа в иске к ИП  ФИО3 и снижения размера компенсации.

До рассмотрения  жалобы, истец направил мотивированные дополнения по существу спора,  указав на неправильное применение судом норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно  доводам, суд первой инстанции не обоснованно снизил  размер компенсации, снижение компенсации противоречило  материалам дела  и сложившейся судебной практике сформированной  в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017,  определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2017 № 305-ЭС16-13233, от 12.07.2017 № 308-ЭС17-3085, 308-ЭС17-2988, 308-ЭС17-3088, 308-ЭС17-4299, от 18.01.2018 № 305-ЭС17-16920, от 13.11.2018 № 305-ЭС18-14243, №  305-ЭС18-17030 от 10.01.2019,  позиции  Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении  от 13.12.2016 № 28-П.

Отказ в привлечении к ответственности ИП  ФИО3 противоречит материалам,  поскольку именно ИП  ФИО3 осуществляет деятельность  по использованию интернет сайта http://www.теплица-дв.рф  для целей реализации теплиц из поликарбоната и размещения фрагментов видео инструкций, фотографий и кадров инструкций. 

ФИО3 как  директор и учредитель ООО «Тепличный магазин»  является аффилированным лицом, вид его экономической деятельности, отраженный в выписке из ЕГЮЛ торговля садово-огородной техникой и инвентарем, розничная торговля при помощи сети  интернет,  совпадает с видом экономической  деятельности общества. Ответчиками не представлено доказательств того, что ФИО3  не реализует продукцию, рекламируемую  на сайте. 

Представленный ответчиками договор от 01.06.2016 о передаче права на использование доменного имени и хостинга ООО «Тепличный магазин» в отношении интернет сайта http://www.теплица-дв.рф не опровергает довод истца, о том что именно ФИО3 как владелец сайта не оставляет администрирование домена и не отвечает за размещение на нем информации. 

         Суд не учел разъяснения, изложенные в пункте 78  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» и не применил положения пункта 17 статьи 2, части 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 №  149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», предусматривающих, что порядок пользования сайтом определяется его владельцем, который обязан доказать, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020  апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному  разбирательству  назначено  на 28.01.2021     в  10   часов  00 минут, информация  об этом  размещена  публично на сайте арбитражного суда в  сети Интернет.     

 ИП  ФИО3 направил в суд отзыв на жалобу,  в котором просил отказать в ее удовлетворении. Согласно приведенным в отзыве доводам, права на пользование сайтом переданы обществу по договору от 01.06.2016, ФИО3 лично на сайте  фотоматериалы не размещал, снижение размера компенсации соответствует материалам дела. 

Полагает, что права истца нарушены  только на три результата интеллектуальной деятельности:  аудиовизуальное произведение -   видео инструкцию по сборке теплиц, приобретенное по договору от 02.09.2012; на фотографическое изображение  торфа  металлической  оцинкованной трубы, приобретенное по договору от 05.10.2012 и на  видео инструкцию  по сборке теплицы «Основа» 3х4 метра, приобретенное по договору от 20.08.2015.

Участвующие в деле лица, извещенные о рассмотрении дела надлежащим образом, явку представителей  в судебное заседание  не обеспечили в связи с чем,  жалоба рассматривается  в отсутствие представителей сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

           Как  следует из материалов  дела и  установлено судом,  ФИО2 является   участником группы компаний   «Завод готовых теплиц», осуществляющей на территории  Российской Федерации производство и реализацию теплиц, парников и поликарбоната, сведения о которых публично размещены на сайте zavodteplic.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

            Между ИП ФИО2, выступающим заказчиком и ФИО4, выступающим автором заключались договоры авторского заказа на разработку аудиовизуального произведения с последующей передачей исключительного права  от 02.09.2012 и   от 20.08.2015.

            Предметом договора  от 02.09.2012 являлось создание видео инструкции по сборке теплицы, производства «Завод готовых теплиц». Размер вознаграждения за создание и отчуждение исключительных прав определен в размере  70 000 руб.

          Во исполнение договора  автором создана видео инструкция и передана заказчику по акту приема-передачи от 08.10.2012.

          Предметом договора  от 20.08.2015 являлось создание видео инструкции по установке теплицы «Основа» 3x4 метра, на фундаменте из свай, производства «Завод готовых теплиц». Размер вознаграждения за создание и отчуждение исключительных прав определен в размере  100 000 руб.

           Во исполнение договора  автором создана видео инструкция и передана заказчику по акту приема-передачи от 23.09.2015.

           Также, между ИП ФИО2 (заказчик) и ФИО4 (автор) заключался договор № 12/0510 от 05.10.2012 об отчуждении исключительных прав на использование фотографических изображений, во исполнение которого автором за плату 10 000 руб. создано фотографическое  изображение торца металлической оцинкованной трубы, из которой изготовлен каркас теплицы «Народная усиленная 25», исключительные  прав на использование фотографических изображений переданы заказчику.

        Созданные объекты видео инструкции и фотографии размещены истцом на сайте zavodteplic.ru, а также на YouTube канале истца - «Завод готовых теплиц» в сети интернет. 

        В марте 2019 года  истцом  выявлены факты незаконного использования принадлежащих  истцу фотоматериалов и фрагментов аудиовизуальных произведений, выразившиеся в их использовании ответчиками  при осуществлении коммерческой деятельности путем размещения  в сети интернет на  сайте http://www.теплица-дв.рф.

            С целью фиксации факта нарушения и закрепления доказательств, по обращению истца нотариусом по нотариальному округу г. Вологда и Вологодский район Вологодской области ФИО5 произведен нотариальный осмотр сайта http://www.теплица-дв.рф.  

            По факту проведения  нотариального действия составлен протокол осмотра доказательств серия 35 АА № 1405351. 

           На основании  информации, размещенной в общем доступе в сети интернет, а также письменному ответу   ООО «Регтайм» от 10.04.2019  исх. № 641 истцом установлено, что регистратором доменного имени http://www.теплица-дв.рф является ООО «Регтайм», а администратором интернет сайта http://www.теплица-дв.рф. является ФИО3

           По  размещенным на сайте http://www.теплица-дв.рф. сведениям деятельностью по реализации теплиц занимается компания ООО «Тепличный магазин». 

          Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем и директором ООО «Тепличный магазин» является ФИО3

           В связи с выявленными нарушениями истец 04.06.2019   направил ответчикам претензию от 31.05.2020 с требованием прекратить использование фотоматериалов, путем их удаления с сайта в течение  5 дней и выплатить  за нарушение права компенсацию в размере 140 000 руб.

            В ответ на претензию,  ООО «Тепличный магазин»  письмом от 21.06.2019 сославшись на  пункт 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации сообщило, что видео инструкция как методика сборки теплиц не охраняется авторским правом, а также отрицало схожесть размещенных фотоматериалов с сайтом истца,  отказало   в удовлетворении требований.

           Поскольку требования претензии оставлены без удовлетворения, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

           Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе   и отзыве на  жалобы, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к  следующим выводам.

           В силу пункта 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский  кодекс, ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

            Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ определено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

            Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

          Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. 

         Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

            К результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана, статья 1225 ГК РФ относит произведения науки, литературы и искусства.

          В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ аудиовизуальные произведения относятся к объектам авторских прав.

           Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 ГК РФ).        

            В соответствии с пунктом  1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. 

            Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ определено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

             Как разъяснено в пункте 55  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 №  10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10) при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».

            В абзаце втором пункта 55 постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10 разъяснено, что допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 71 АПК РФ).

              Исходя из разъяснений абзаца шестого  пункта 55 постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10 необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (статьи 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети «Интернет» по состоянию на определенный момент.

           В подтверждение размещения ответчиками  на сайте фрагментов аудиовизуального произведения, права на которые принадлежат  истцу, кадров   из видео инструкций («стоп-кадры») подтверждены нотариальным  протоколом  осмотра доказательств от 17.05.2019 серия 35 АА № 1405351. 

            Согласно протоколу осмотра доказательств в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования интернет по адресу:  http://www.теплица-дв.рф размещены следующие фотографические изображения и фрагменты  видео инструкций, которые созданы по заказу истца:

            1) фотография  торца металлической оцинкованной трубы, под названием «Каркас» из которой изготовлен каркас теплицы «Народная усиленная 25» использованное;

            2) фрагменты («стоп-кадры») видео инструкции по сборке теплицы, производства «Завод готовых теплиц» (под названием: Инструкция.МР4): 

              - фото изображение «Дуги», является стоп-кадром из видео инструкции (13мин.19 сек.);  

              - фото изображение «Два широких дверных проема», является стоп-кадром из видео инструкции (35 мин. 33 сек.);  

                - фото изображение «2.Выставляем каркас» (дубль фото «Дуги»), является стоп-кадром из видео инструкции (13 мин.19 сек.); 

               - фото изображение «4.Крепим сотовый поликарбонат (СПК) к каркасу теплицы», является стоп-кадром из видео инструкции (26 мин.25 сек.); 

            - фото изображение «5.Крепим фурнитуру и аксессуары», является стоп-кадром из видео инструкции (25 мин.55 сек.); 

          - фото изображение «6.Сдаем работу и подписываем акт выполненных работ», является стоп-кадром из видео инструкции (35 мин.38 сек.). 

          3) фрагменты («стоп-кадры») из видео инструкции по установке теплицы «Основа» 3x4 метра, производства «Завод готовых теплиц» на фундаменте из свай (под  названием: Инструкция Сваи.МР4): 

         - фото изображение «Правильное расположение СПК», является стоп-кадром из видео инструкции (36 мин.41 сек.); 

          - фото изображение «Надежная фурнитура», является стоп-кадром из видео инструкции (36 мин. 15 сек.); 

           - фото изображение «Установка теплицы», является стоп-кадром из видео инструкции (24 мин. 03 сек.); 

          - фото изображение «1. Привозим в условленное время теплицу и сразу приступаем к монтажу», является стоп-кадром из видео инструкции (00 мин. 22 сек.);

             - фото изображение «3.Монтируем фасады теплицы» («Дубль фото «Установка теплицы»), является стоп-кадром из видео инструкции (24 мин. 03 сек.); 

          - два одинаковых фото изображения: «Благоустройство теплицы» и «Изготовление грядок», являются стоп-кадром из видео инструкции (54 мин. 48 сек.).    

             Согласно правовой позиции, содержащейся в определении    Верховного  Суда Российской Федерации  от 13.09.2016  №  305-ЭС16-7224 вопросы о наличии у истца исключительного права и об использовании его ответчиком (нарушении ответчиком исключительного права) являются вопросами факта, которые устанавливаются в судах первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им АПК РФ, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств

            Представленный протокол осмотра доказательств выполнен на основании статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 № 4462-1 нотариусом, то есть лицом, независимым от лиц, участвующих в деле.

           Сопоставление видеоролика,  который создан по заказу истца (представлены в материалы дела на флэш-накопителе, размещены на сайте истца) и фотографии с размещенными изображениями на сайте ответчиком свидетельствует об использовании ими  11  изображений. 

          Отрывки аудиовизуального произведения (в том числе его отдельные кадры) являются частям произведения (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ).

         По указанным основаниям доводы ответчиков о нарушении трех результатов  интеллектуальной деятельности не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

           Довод          ООО «Тепличный магазин» о том, что видео инструкция как методика сборки теплиц не охраняется авторским правом, является ошибочным.

           Действительно на основании  пункта 5 статьи 1259 ГК РФ не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическая информация о недрах. Например, авторским правом не охраняются шахматная партия, методики обучения.

             В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 80 постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10   постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10 перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим. При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

           В данном случае, видео инструкция и фотография   созданы  по заказу истца и переданы автором, что подтверждает творческий характер создания.

          Таким образом, истцом доказан факт нарушения  его прав.

           Как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10, требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

           В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

            Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части     (абзац третий  пункта 71 постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10).

             При рассмотрении дела установлено, администратором интернет сайта http://www.теплица-дв.рф. является ФИО3, при этом деятельностью по реализации теплиц занимается компания ООО «Тепличный магазин», учредителем которого является ФИО3

             По мнению истца,  данное обстоятельство является основанием для привлечения ответчиков  к солидарной ответственности.

             Суд первой инстанции,  оценив представленные в материалы доказательства,  не установил основания для солидарной ответственности.                 

           Апелляционный суд, рассматривая  дело повторно, находит выводы суда правомерными, а доводы жалобы в указанной части ошибочными  по следующим основаниям.

            Как разъяснено в пункте 78 постановления Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10, владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №  149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта.     При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

          Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации, предполагается, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

           В соответствии с представленными в материалы дела документами и письменными объяснениями,  между ФИО3 и ООО «Тепличный магазин» заключен договор о передаче прав на интернет-сайт от 01.06.2016 по  условиям которого ФИО3 (правообладатель) передал ООО «Тепличный магазин» на срок  до 31.12.2019 свои права на использование доменного имени и хостинга, в том числе права на   HTMI-код, программный код интернет-сайта, использование  системы управления сайтом на  сайте http://www.теплица-дв.рф.

         По  условиям договора, владелец не сохраняет право самостоятельного использования сайта и предоставления права пользования третьим лицам.

          Из условий договора следует, что  ФИО3 не осуществляет деятельность по администрированию  сайта.

          Доказательств того, что ИП  ФИО3 лично предоставил фото и видео материалы, принадлежащие истцу, не представлены.

           Наличие аффилированности, а также схожести предметом экономической деятельности  ответчиков  само по себе не может служить безусловным основанием для выводов о мнимости сделки. Условия ведения бизнеса, при котором зависимые лица осуществляют совместную предпринимательскую деятельность, является общераспространенной практикой и закону не противоречит.

           В силу пункта 2 статьи 56 Гражданского кодекса учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом.

          Наличие у истца сомнения в отношении фактического заключения договора,  без предоставления суду первой инстанции письменного заявления о фальсификации  доказательства, недостаточно для привлечения предпринимателя к солидарной  ответственности. Достоверных доказательств того, что ФИО3 от себя лично вел администрирование сайта с  использованием  принадлежащих истцу результатов  интеллектуальной деятельности, в материалы не представлено.

            Кроме того, из содержания информации, размещенной по адресу в сети интернет http://www.теплица-дв.рф. следует, что  деятельностью по реализации теплиц занимается компания ООО «Тепличный магазин».

           На основании изложенного, суд не усматривает отмены решения в части отказа в удовлетворении иска к ИП ФИО3 

            В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 59 постановления  Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

           Истец вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата 

          Согласно пункту 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;  2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

           Как установлено судом первой инстанции,  ответчиком нарушены права истца на  результаты интеллектуальной деятельности при размещении одиннадцати объектов.

           Согласно пункту   62  постановления Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10,  рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).   По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

             Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

             Истцом определен размер компенсации из расчета  по 10 000 руб. за каждый объект, т.е.  минимальном  размере, всего в сумме 110 000 руб.

            Суд первой инстанции снизил   размер компенсации до 55 000 руб.

             Определяя размер компенсации, суд первой инстанции исходил из того, что истец понес расходы на создание видео и фотоматериалов в размере 180 000 руб., допущенным нарушением не могут компенсироваться практически все понесенный истцом расходы.    

            Истец в жалобе привел доводы об отсутствии доказательств со стороны ответчика о необходимости снижения компенсации.

           Апелляционный суд находит доводы жалобы в указанной части  обоснованными по следующим  основаниям.

          Конституционным судом Российской Федерации в постановлении от 13.12.2016 № 28-П рассмотрено дело о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении от 13.12.2016 №  28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьей 1311 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях:

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком;

- правонарушение совершено ответчиком впервые;

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.

Так же в постановлении от 13.12.2016 № 28-П приведена позиция,  что  если при осуществлении предпринимательской деятельности результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, в нарушение этих прав носит очевидно грубый характер либо размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным правилам, сопоставим с размером причиненных правообладателю убытков, то тяжесть последствий применения данной меры ответственности, как обусловленная целями охраны интеллектуальной собственности, должна презюмироваться  соразмерной содеянному и не может влечь негативную конституционную оценку.

Учитывая указанные обстоятельства, а также характер деятельности ответчика, выражающейся в недобросовестной конкуренции, размер заявленной денежной компенсации является разумным, справедливым и соразмерным допущенному ответчиком нарушению исключительного права на изобретение. 

Заявленный размер компенсации соразмерен допущенному нарушению, справедлив и призван для выполнения превентивной функции взыскания. Определяя размер взыскиваемой компенсации, истец учитывал ряд обстоятельств, таких как, характер нарушения, степень вины лица срок незаконного использования, вероятные убытки и характер неблагоприятных последствий от незаконного использования права на изобретение. 

Ответчиком не доказано превышение размера компенсации над суммой возможных убытков истца, осуществляя предпринимательскую  деятельность ответчик должен был осознавать наличие потенциальной возможности наступления или не наступления событий, которые могут повлечь неблагоприятные имущественные последствия для его деятельности. 

  Апелляционный суд считает, что в данном конкретном случае уменьшение суммы компенсации исходя из стоимости расходов  на создание объектов  интеллектуальной собственности ограничивает возможность защиты интеллектуальной собственности, и не только не обеспечит восстановления имущественной сферы истца, но и не будет способствовать достижению публично-правовой цели - стимулированию участников гражданского оборота к добросовестному, законопослушному поведению, исключающему получение собственных преимуществ в предпринимательской деятельности с помощью неправомерных методов и средств.

Учитывая указанные обстоятельства, а также характер деятельности ответчика, выражающейся в недобросовестной конкуренции, размер заявленной денежной компенсации является разумным, справедливым и соразмерным допущенному ответчиком нарушению права истца.

Ответчиком не доказано превышение размера компенсации над суммой возможных убытков истца, осуществляя предпринимательскую  деятельность ответчик должен был осознавать наличие потенциальной возможности наступления или не наступления событий, которые могут повлечь неблагоприятные имущественные последствия для его деятельности. 

  На основании изложенного, суд определяет размер компенсации 110 000 руб. 

  Суд первой инстанции не учел судебной практики,   сформированной  в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2017 № 305-ЭС16-13233, от 12.07.2017 № 308-ЭС17-3085, 308-ЭС17-2988, 308-ЭС17-3088, 308-ЭС17-4299, от 18.01.2018 № 305-ЭС17-16920, от 13.11.2018 № 305-ЭС18-14243, №  305-ЭС18-17030 от 10.01.2019.

Апелляционный суд также не усматривает оснований снижения размера компенсации в порядке абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, поскольку данное положение  применяются только при множественности нарушений и лишь в случае, если ответчиком заявлено о необходимости применения соответствующего порядка снижения компенсации (абзац пятый  пункта 64 постановления Пленума ВС  РФ от 23.04.2019 №  10). Ответчик о снижении суммы компенсации по данному основанию  не заявлял.

           В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

          В абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №  1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»  разъяснено, что расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

         Поскольку для подтверждения факта незаконного использования результата интеллектуальной деятельности  истец оплатил  нотариусу за обеспечение доказательств в интернете 5 740 руб., понес расходы по оплате госпошлины по иску  4 300 руб.  и по апелляционной жалобе 3 000 руб.,    арбитражный суд, на основании статей 101, 106, 110 АПК РФ и  разъяснений, приведенным пункте 48  Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 возмещает  расходы за счет ответчика.

         Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  20.11.2020  по делу № А73-7238/2020  Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

 Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью  «Тепличный магазин» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 309353810400031, ИНН 

<

***>)   компенсацию 110 000   руб.,  судебные издержки 5 740  руб., расходы по оплате госпошлины по иску  4 300  руб. и по апелляционной жалобе 3 000 руб.

В остальной части решение суда  оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Ж.В. Жолондзь