АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-16045/2022

 

г. Нижний Новгород                                                                                                             13 июня 2023 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 05 июня 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 июня 2023 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителей заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 30.06.2022, и третьего лиц – ФИО3, доверенность от 23.12.2022, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенного заявителя, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "УниверсалПромСнаб" (ОГРН1217700378554, ИНН9710091337), г.Москва, о признании недействительным заключения Нижегородского УФАС России от 24.05.2022 №052/10/5-1525/2022 по результатам проверки факта уклонения ООО "УниверсалПромСнаб" от заключения договора, 

а также об обязании ФАС России исключить сведения об ООО "УниверсалПромСнаб" из реестра недобросовестных поставщиков,

при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, АО "Транснефть-Верхняя Волга", г.Н.Новгород,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "УниверсалПромСнаб" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным заключения Нижегородского УФАС России (далее – УФАС, административный орган) от 24.05.2022 №052/10/5-1525/2022 по результатам проверки факта уклонения ООО "УниверсалПромСнаб" от заключения договора,  а также об обязании ФАС России исключить сведения об ООО "УниверсалПромСнаб" из реестра недобросовестных поставщиков.

Заявитель о дате судебного заседания извещен надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечил, позиция подробно изложена в письменном виде.

От Общества поступило ходатайство о рассмотрении настоящего заявления в отсутствии его представителя.

УФАС возражает против удовлетворения заявленных требований в полном объеме по основаниям изложенным в письменном отзыве.

ФАС России о дате судебного заседания извещена надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечила, позиция по заявленным требованиям представлена в письменном виде. Согласно представленным пояснениям данное лицо просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

 АО "Транснефть-Верхняя Волга" поддержало позицию административного органа, просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. Подробно позиция третьего лицо изложена в письменном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав позиции сторон, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 16.05.2022 в УФАС поступило обращение АО "Транснефть-Верхняя Волга" об уклонении ООО "УНИВЕРСАЛПРОМСНАБ" от заключения договора на поставку специализированного оборудования и материалов (оборудования маркировки), номер извещения 32211153077.

По результатам проведенной проверки факта уклонения Общества от заключения договора УФАС было вынесено заключение России от 24.05.2022 №052/10/5-1525/2022, в соответствии с которым комиссия административного органа заключила, что сведения, представленные заказчиком – ОА "Транснефть-Верхняя Волга" в отношении Общества включить в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным заключением от 24.05.2022, полагая, что оно нарушает права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Применительно к Закону N 223-ФЗ лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Исходя из положений Закона N 223-ФЗ и Правил N 1211 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры размещения заказа отдельными видами юридических лиц. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах. С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны назначаться с учетом характера допущенного нарушения, размера причиненного вреда, наличия и степени вины нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, уполномоченный орган в рамках выполнения возложенных на него функций обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех названных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632).

Таким образом, включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт его уклонения от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении поставщика (подрядчика, исполнителя) отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Доводы ФАС России о том, что заключение УФАС не является ненормативным правовым актом и не повлекло негативных последствий для заявителя, так как окончательное решение о включении/отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков принимает ФАС России, судом отклоняются на основании следующего.

Оспариваемое заключение носит властный характер, поскольку исходит от государственного органа в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.

Резолютивная часть заключения содержит вывод о подверженности факта уклонения Общества от заключения договора по итогам проведения конкурса в электронной форме; рекомендацию для ФАС России о принятии им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, которая по общему правилу влечет за собой включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков и порождает правовые последствия для заявителя.

При этом какая-либо административная процедура пересмотра заключения в центральном аппарате ФАС России, которая бы позволила Обществу выразить свою позицию и предполагала бы принятие мотивированного решения, не предусмотрена.

Как следует из пункта 2 Приказа N 164/13, руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением территориального антимонопольного органа, что по существу является формой утверждения заключения территориального органа.

Следовательно, оспариваемое Обществом заключение отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя и на основании части 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ и может быть оспорено в судебном порядке.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018 N 305-КГ18-8036.

Как следует из материалов дела, 21.02.2022 заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке https://utp.sberbank-ast.rn размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на поставку специализированного оборудования и материалов (оборудования маркировки), номер извещения 32211153077.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации,  настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 названого Федерального закона.

Установлено, что закупка проводилась в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Транснефть" (версия 33) от 09.02.2022 (далее - Положение о закупках).

Заказчик - АО "Транснефть-Верхняя Волга".

Начальная (максимальная) цена договора - 40 715 791,64 рублей.

Согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе.

09.03.2022 Общество подало заявку на участие в конкурсе.

04.04.2022 ООО «Завод нефтегазовой аппаратуры «АНОДЪ» предоставил в адрес Общества коммерческое предложение на сумму 88 800 000,00 рублей.

05.04.2022 состоялась процедура подведения итогов по конкурсу в электронной форме. Согласно протоколу №0001-200-К-23-04202-2022/И победителем закупки признан участник №2 подавший единственную заявку - Общество.

11.04.2022 Поставщиком в адрес Заказчика направлено письмо №787 о невозможности исполнения поставки по данному лоту по причине событий, происходящих в стране и в мире в настоящее время.

Поставщиком в регламентированный срок проект договора не подписан.

Согласно пункту 12.5 Положения о закупках если победитель закупки не подписывает (не представляет подписанный) договор в срок, предусмотренный пунктами 12.1 - 12.4 названого Положения о закупке, и/или не предоставляет документы (а именно: обеспечение исполнения договора; заявка, откорректированная в части цены договора (цены лота) и/или в части цен единиц товаров, работ, услуг после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки), обязанность предоставления которых победителем закупки заказчику, организатору закупки установлена извещением об осуществлении закупки и/или документацией о закупке, то он является уклонившимся от заключения договора с наступлением последствий, предусмотренных законодательством Российской Федерации и названным Положением о закупке.

В силу пункта 3.28.9 Положения о закупках в случае объявления повторной закупки заказчик, организатор закупки изменяет условия закупки либо оставляет их прежними.

В случае, если в соответствии с настоящим Положением о закупке договор по результатам закупки не заключается, то конкурсная комиссия принимает решение о завершении закупки без заключения договора, что указывается в итоговом протоколе конкурсной комиссии.

В связи с вышеизложенным, АО "Транснефть-Верхняя Волга" изготовлен протокол №0001-200-К-23-04202-2022/И2, согласно которому конкурсная комиссия решила: 1. На основании пункта 12.5 Положения о закупках признать участника №2 уклонившимся от заключения договора; 2. На основании пункта 3.28.9 Положения о закупках завершить закупку без заключения договора.

УФАС были изучены представленные сторонами документы и заслушаны представители заказчика и поставщика.

Согласно пояснениям Общества подписание указанного договора оказалось невозможным из-за того, что после объявления закупки 21.02.2022 произошло резкое увеличение цен на товары.

При этом, УФАС отметило, что Общество зная о событиях произошедших 24.02.2022 и о резком увеличения цен на товары в последующие дни, не имея на руках ни одного коммерческого предложения от потенциальных производителей, подало заявку на участие в конкурсе - 09.03.2022, основываясь на анализе объявлений лотов ПАО "Транснефть" за последние 12 месяцев до событий 24.02.2022.

На момент подачи заявки Общество проанализировав ситуацию на рынке самостоятельно приняло решение о заключении договора с АО "Транснефть-Верхняя Волга" и последующим его исполнением. Однако получив коммерческое предложение №1171 от 04.04.2022 ООО «Завод нефтегазовой аппаратуры «АНОДЪ» и ознакомившись с протоколом рассмотрения первых частей (21.03.2022), решило отозвать заявку обратившись в адрес электронной площадки.

На основании вышеизложенного, УФАС обоснованно сделало вывод, о том, что данные обстоятельства не являются основание для не подписания Обществом договора. 

Из материалов дела следует, что Общество заблаговременно было осведомлено о резком увеличения цен на товары, подало заявку с учетом невозможности дальнейшего  исполнения  контракта. УФАС обоснованно указало, что данные факты свидетельствуют о недобросовестности лица.

Оспаривая законность заключения в судебном порядке, заявитель так же ссылается на то, что подписание контракта стало невозможным вследствие существенного изменения обстоятельств в связи с введением внешнеэкономических санкций и ограничительных мер.

Между тем, указанное обстоятельство нельзя признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

Согласно фактическим обстоятельствам дела заявитель не подписал договор в установленный законом срок. Заявитель прямо указывает на то, что не подписал договор по причине невозможности со стороны своего поставщика поставить товар к установленному сроку по определенной цене.

Вместе с тем, в соответствии действующим законодательством поставщик обязан подписать договор и в рамках исполнения договора рассматривать вопрос его приостановления ввиду критических обстоятельств.

Введенные в отношении Российской Федерации ограничительные меры экономического характера в рассматриваемом случае не могут считаться форс-мажором, поскольку обществом не соблюден порядок уведомления заказчика о том, что он подвергся воздействию форс-мажорных обстоятельств.

Общество не обосновало, каким образом начало специальной военной операции и введение ограничительных мер повлияло на повышение цены на закупаемую продукцию, а также воспрепятствовало заключению договора с заказчиком. Какие-либо доказательства, подтверждающие, что цена на товар изменилась после принятия обществом участия в конкурсе, материалы дела не содержат. Учитывая, что заявка общества на участие в закупке подана 09.03.2022 (уже после начала проведения спецоперации), у него имелась возможность проанализировать изменение цен товаров по спорной закупке и оно осознавало риски, с которыми бы столкнулось в случае признания его победителем; подав заявку на участие в закупке в электронной форме, Общество согласилось с условиями проведения закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по подписанию договора и предоставлению обеспечения исполнения договора в установленные сроки, учитывая соблюдение заказчиком процедуры размещения в единой информационной системе протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое заключение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.2023 по делу N А70-12171/2022, определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.05.2023 N 304-ЭС23-6394 отказано ООО "УниверсалПромСнаб" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое заключение, вынесенное УФАС в пределах предоставленных ему полномочий, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

В соответствии с ч.5 ст.96 АПК РФ обеспечительные меры, принятые определением от 06.06.2022, подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "УниверсалПромСнаб" (ОГРН1217700378554, ИНН9710091337), г.Москва, отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда по настоящему делу 06.06.2022, отменить.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

 

Судья                                                                                                                                      А.В.Леонов