Арбитражный суд Сахалинской области

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-8659/2018

15  марта   2019 года

город Южно-Сахалинск

Резолютивная часть решения объявлена 07 марта 2019. Полный текст решения изготовлен  15 марта 2019.  

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М.,  при  ведении протокола судебного заседания секретарем Сек Е.Г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о признании незаконным решения от 08.10.2018  по делу № 08-Р19/2018 в части признания ненадлежащей рекламы ООО «Строй-Бетон», размещаемой на сайте https://sakhalin.info,  предписания от 08.10.2018  по делу № 08-Р19/2018,

при участии: 

от ООО «Строй-Бетон» - ФИО1,  по доверенности от 06.02.2019,

от УФАС по Сахалинской области  - ФИО2, по доверенности от 11.12.2018 № 31,

от ООО  «Сах.ком» - ФИО3 по доверенности от 05.02.2019,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» (далее –общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с указанным заявлением (с учетом уточненных требований) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее –Управление, антимонопольный орган).

В обоснование заявленного требования общество указало, что Управлением по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе принято оспариваемое решение, согласно которому, реклама ООО «Строй-Бетон», размещенная на сайте https://sakhalin.info, признана ненадлежащей. На основании решения выдано предписание, в котором указано на прекращение нарушения статьи 8 Федерального закона «О рекламе». Общество считает выводы антимонопольного органа о продаже заявителем товаров дистанционным способом необоснованными. Основным признаком продажи дистанционным способом является невозможность непосредственного ознакомления покупателем с товаром. Вывод о том, что общество реализует товар дистанционным способом сделан Управлением на основании акта осмотра Интернет сайта www.beton65.ru. ООО «Строй-Бетон» является производителем товарного бетона, железобетонных изделий, тротуарной плитки, малых форм для благоустройства. На сайте общества www.beton65.ru размещена информация о реализуемой продукции, а также контактная информация с адресами расположения офисов продаж, где возможно непосредственно ознакомится с образцами товара. При этом, заявитель обращает внимание на то обстоятельство, что приобрести продукцию через сайт без обращения в офисы ООО «Строй-Бетон» невозможно. Формальный подход антимонопольного органа по рассмотрению дела без проведения проверочных мероприятий, привел, как считает заявитель, к принятию неправомерного решения и нарушению прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности. На сайте не предусмотрена возможность произвести оплату через существующие платежные системы. Также общество не осуществляет доставку производимых изделий. Наличие под наименованиями товаров кнопки «заказать», что было установлено комиссией УФАС России по Сахалинской области при осмотре Интернет сайта, не является достаточным основанием для утверждения о продаже обществом товара дистанционным способом. Следует учесть, что при разработке сайта общество предполагало организовать возможность заказа товара через Интернет сайт без обращения покупателя в офис общества (для заключения договора, оплаты и получения товара). Однако такая возможность до настоящего времени обществом не реализована в полном объеме, в связи с чем, потребитель не может приобрести товар посредством Интернет сайта.

Управление в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, указав на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания. В результате осмотра Интернет сайта общества, было установлено, что товары можно заказать на данном сайте. По мнению антимонопольного органа, указанное свидетельствует о том, что  продажа товаров осуществляется дистанционным способом продажи. При заказе рекламируемого на сайте товара у покупателя отсутствует прямой, непосредственный контакт с товаром либо его образцом. Следовательно, рассматриваемая реклама является рекламой  товара при дистанционном способе их продаж. 

Одновременно  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Сах.ком». 

ООО «Сах.ком» в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали заявителя указав, со ссылкой на положения пункта 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612, в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должно быть указано, что продавец может принять заказ по телефону или иным средством связи и доставить товар покупателю то есть заключить договор розничной купли-продажи без физического обращения к продавцу. Реклама ООО «Строй-Бетон» таких сведений не содержала, целью её было информирование потребителя об услугах, оказываемых обществом, а именно, продаже бетонных изделий, услугах бетононасоса и услугах доставки. При этом, потребитель может ознакомиться с ассортиментом реализуемой продукции, контактной информацией организации на сайте общества wwvv.beton65.ru и оставить заявку на приобретение бетона с помощью формы, размещённой на сайте или по телефону, при этом приобрести товар потребитель может исключительно при непосредственном прибытии в организацию, и уже впоследствии, по желанию потребителя ООО «Строй-бетон» может оказать услуги по его доставке. 

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон»  зарегистрировано в качестве юридического лица 05.05.2008 Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, при постановке на учет в налоговом органе присвоен ИНН 

<

***>.

21.08.2018 в адрес Управления поступило обращение ФИО4 по факту размещения на сайте wwvv.sakhalin.info  рекламно-информационного баннера, следующего содержания: «Строй-Бетон, бетоны и растворы, доставка по югу Сахалина, услуги бетононассоса» с признаками нарушения статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

Проанализировав содержание распространяемой информации, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанная информация является рекламой, поскольку отвечает признакам публичности, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания и формирования интереса к объекту рекламирования – товару, что способствует его продвижению на рынке.

Принимая во внимание положения пункта 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612, антимонопольным органом установлено, что рассматриваемая реклама является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, поскольку в результате осмотра Интернет сайта wwvv.beton65.ru, установлено, что рекламируемые товары можно заказать на данном сайте.

На основании установленных обстоятельств, Управлением сделан вывод о том, что обществом нарушены положения статьи 8 закона «О рекламе», согласно которой, при дистанционном способе продаже товаров, в рекламе указываются сведения о продавце.

Учитывая, отсутствие в рекламе сведений в отношении продавца, антимонопольный орган усмотрел нарушение обществом закона «О рекламе».

08.10.2018 УФАС  принято решение по делу  №  08-Р19/2018, согласно которому реклама ООО «Строй-Бетон», размещенная на сайте https://sakhalin.info, признана ненадлежащей и противоречащей требованиям статьи 8 ФЗ «О рекламе». 

08.10.2018 обществу выдано предписание по делу № 08-Р19/2018, в котором указано на прекращение в срок до 29.10.2018 нарушения статьи 8 ФЗ «О рекламе», а именно прекращении распространения рекламы при дистанционном способе продажи товаров в которой отсутствует информация о продавце товара (наименование, место нахождения, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица).

Не согласившись с вынесенным решением в части признания ненадлежащей рекламы ООО «Строй-Бетон», размещаемой на сайте https://sakhalin.info и  предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемого правоприменительного акта, исходя из доводов заявителя по делу.

Проанализировав обстоятельства дела по правилам статьи 71 АПК РФ, суд признает, что совокупность имеющихся в материалах дела доказательств в данном случае надлежащим образом не подтверждает факт допущенного обществом нарушения в силу следующего.

Согласно положениям статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2016 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) целями указанного Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 6, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ соответственно).

Из материалов дела следует, что на сайте wwvv.sakhalin.info  размещена информация следующего содержания: «Строй-Бетон, бетоны и растворы, доставка по югу Сахалина, услуги бетононассоса».

Оспариваемым решением Управления от 08.10.2018, реклама, размещенная на сайте wwvv.sakhalin.info  определена как реклама продажи товаров дистанционным способом. 

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Аналогичное определение продажи товаров дистанционным способом приведено в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите потребителей).

При этом в пункте 2 статьи 26.1 Закона N 2300-1 закреплено, что при дистанционном способе продаже товара продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

В силу пункта 3 статьи 497 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Понятие продажи товара дистанционном способом содержится в пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила N 612), согласно которому продажа товаров дистанционным способом является продажей товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

При продаже товаров дистанционным способом продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта (пункт 3 Правил № 612).

В соответствии с пунктом 20 указанных Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Анализ приведенных норм, позволяет заключить, что  дистанционный способ продажи товара имеет место при наличии совокупности следующих условий: 

- договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других);

- договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Таким образом, в случае, если при заключении договора с целью  приобретения товара, потребителю необходимо непосредственного ознакомиться с товаром либо образцом товара и обратиться по месту осуществления деятельности продавца, такой способ продажи не признается  дистанционным, поскольку, как отмечено выше, при дистанционном способе продажи товара исключается возможность непосредственного ознакомления с товаром.

Как следует из материалов дела, устанавливая отсутствие прямого и непосредственного контакта покупателя с товаром, и, как следствие, дистанционный способ продажи указанного товара, Управление ссылается на наличие возможности для заключения договора купли-продажи сообщить продавцу о намерении приобрести товар, посредством обращения на сайт общества для заказа товара.

Из материалов дела следует, что на сайте wwvv.sakhalin.info   размещен  баннер с содержанием «Строй-Бетон, бетоны и растворы, доставка по югу Сахалина, услуги бетононассоса». 

 В материалы дела представлен акт осмотра Интернет сайта от 04.10.2018  с приложением скриншота страницы  сайта  www.beton65.ru  из которого следует, что под фотографией товара «плиты преднапряженные ПАТ-14» имеется кнопка «заказать». Также в материалах дела содержится скриншот  макета баннера  ООО «Сакх.ком».

УФАС  проведен осмотр Интернет сайта www.beton65.ru, в результате чего,  установлено, что товары можно заказать на сайте, так как под наименованием товара имеется кнопка «заказать».

Вместе с тем, наличие возможности заказать товар непосредственно на сайте общества, не свидетельствует, по мнению суда, о дистанционном способе продажи товара, поскольку доказательства отсутствия  непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора, в материалы дела не представлены.

Напротив, покупатель, желающий приобрести товар, после оформления заказа на сайте должен обратиться непосредственно в офис продаж, где знакомиться с образцами реализуемого товара. После согласования с менеджером общества необходимого товара и его количества, покупатель представляет подписанный заказ в кассу офиса продаж и оплачивает его. Покупателю выдается квитанция к приходному кассовому ордеру, кассовый чек, два экземпляра товарной накладной. На складе продукции при предъявлении указанных документов покупателю выдается товар, при получении которого, подписываются товарные накладные.

Таким образом, условия приобретения товара в рассматриваемом случае свидетельствуют о том, что для покупки необходимого товара, покупателю в любом случае необходимо обратиться непосредственно в офис продаж, подписать необходимые документы и произвести оплату.

Следовательно, наличие возможности сделать заказ на сайте общества, применительно к данным обстоятельствам, не может быть расценено как момент совершения сделки, принимая во внимание, последовательность действий, необходимых для покупки товара.

В противном случае (без непосредственного ознакомления и оформления подтверждающих документов, в том числе, по оплате товара) товар в адрес покупателя не поставляется.

Следовательно, определив возможность оформления заказа на сайте общества, Управление не установило фактическую возможность покупки предлагаемого к продаже товара без непосредственного обращения в офис продаж продавца.

Безусловно, в полномочия антимонопольного органа не входит установление факта продажи дистанционным способом, между тем, указанное, по мнению суда, не должно приводить к принятию необоснованного решения, без проверки и установления всех обстоятельств по делу.

В рассматриваемом случае, Управление установило факт распространения рекламы дистанционным способом продаж на основании содержания в рекламном баннере сведений о доставке товара, номеров телефона и адреса Интернет сайта общества.

Наличие под наименованиями товаров кнопки «заказать», не является достаточным основанием для утверждения о продаже обществом товара дистанционным способом. 

Из пояснений заявителя следует, что при разработке сайта общество предполагало организовать возможность заказа товара через Интернет сайт без обращения покупателя в офис общества (для заключения договора, оплаты и получения товара). Однако такая возможность до настоящего времени обществом не реализована в полном объеме, в связи с чем, потребитель не может приобрести товар посредством Интернет сайта. 

При этом из представленного в материалы дела ответа ФАС России от 12.12.2018  № АК/101777/18 следует, что в случае если для приобретения товара потребителю необходимо обратиться по месту осуществления деятельности продавца, и только после этого товар может быть вывезен самим потребителем или при помощи услуги но доставке, осуществляемой продавцом товара, такой способ продажи товара не является дистанционным.

Аналогичная позиция содержится в определении ВС РФ от 19.01.2017 № 301-КГ16-19509.

Статья 8 Закона N 38-ФЗ определяет требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи, согласно которой в  рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В решении Управления (в оспариваемой части) указано на нарушение статьи 8 закона № 38-ФЗ, в связи с чем, реклама ООО «Строй-Бетон», размещаемая на сайте https://sakhalin.info, признана ненадлежащей.

Принимая во внимание выводы суда о недоказанности факта продажи товаров дистанционным способом, оснований для признания рекламы ненадлежащей, как не отвечающей требованиям, предъявляемым к рекламе при дистанционном способе продаж, не имеется.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 08.10.2018  по делу № 08-Р19/2018 в части признания ненадлежащей рекламы ООО «Строй-Бетон», размещаемой на сайте https://sakhalin.info, и как следствие,  предписание антимонопольного органа  является незаконным и необоснованным.

С учетом изложенного, поскольку оспариваемое решение принято  не в соответствии с требованиями действующего законодательства, предъявленное по настоящему делу требование общества суд находит обоснованным и подлежащим удовлетворению. 

Иные доводы участвующих в деле лиц суд не принимает как не влияющие на исход по делу. 

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями обществом не пропущен.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Из материалов дела следует, что при подаче заявления в суд обществом согласно платежному поручению от 26.10.2018 № 2312 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Поскольку требования заявителя удовлетворены в полном объеме, то судебные расходы в размере 3 000 руб. в силу статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с Управления  в пользу общества.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,                               

Р Е Ш И Л :

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 08.10.2018  по делу № 08-Р19/2018  в части признания ненадлежащей рекламы ООО «Строй-Бетон», размещаемой на сайте https://sakhalin.info, предписание от 08.10.2018  по делу № 08-Р19/2018 незаконным, как несоответствующее Федеральному Закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в  пользу Общества с ограниченной ответственностью «Строй-Бетон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                      Е.М.Александровская