ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-27007/2023

г. Красноярск

07 февраля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена «28» января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен         «07» февраля 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «СибТехРегион») - ФИО2, представителя по доверенности от 17.01.2025, ФИО3, представителя по доверенности от 14.08.2024, от ответчика (муниципального казенного учреждения «Управление городским хозяйством» г. Назарово) - ФИО4, представителя по доверенности от 20.10.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление городским хозяйством» г. Назарово

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «08» ноября 2024 года по делу №  А33-27007/2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибТехРегион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному учреждению «Управление городским хозяйством» г. Назарово (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 284 036 рублей 40 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08.11.2024 судом удовлетворены исковые требования в полном объеме. С муниципального казенного учреждения «Управление городским хозяйством» г. Назарово в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибТехРегион» взыскано 284 036 рублей 40 копеек долга, 320 000 рублей судебных расходов  по оплате экспертизы, 8681 рубль расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

-     протокол 08.05.2020 по согласованию дополнительных работ посвящен другим работам, которые не входят в предмет исковых требований (не по вопросу бетонирования опор освещения и не по вопросу отсыпке песком территории перед сценой). Оплату, за работы, поименованные в протоколе, истец получил в полном объеме по дополнительному соглашению №1;

-     односторонне подписанный КС-2 №5 от 18.09.2020 на сумму 5 527 873 рубля является недопустимым доказательством, ввиду отсутствия установленного факта уклонения от подписания документа о приёмке со стороны ответчика;

-     документы на работы свыше 5 млн. рублей, в том числе исполнительные документы были предъявлены на следующий год после закрытия контракта и соответственно прекращения между сторонами каких либо обязанностей по приемке, проверки и оплате работ (пункт 1 статьи 407 ГК РФ);

-     суд первой инстанции безосновательно отклонил доводы о злоупотреблении правом истцом;

-     суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права (статья 743 ГК РФ), а также не учел судебную практику посчитав, что факта угрозы годности и прочности работ было достаточно для принятия решения об оплате дополнительных работ заказчиком;

-     исковые требования после проведения экспертизы по итогу были уменьшены истцом более чем в 19 раз, суд первой инстанции безосновательно не применил процессуальную норму абзаца второго пункта 22 Постановления Пленума ВС РФ № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между Муниципальным казенным учреждением «Управление городским хозяйством» г. Назарово (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «СИБТЕХРЕГИОН» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 06.05.2020 №0819300027020000038 на выполнение работ по «Благоустройству общественных пространств: Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 муниципального контракта, подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по «Благоустройству общественных пространств: Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап.

Объем и содержание работ определяется локальными сметными расчетами (приложение №1,2,3,4), техническим заданием (приложение №5), проектной документацией, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Сроки выполнения работ по контракту составляют: начало работ – с момента заключения муниципального контракта; окончание работ – 20.08.2020 (пункт 3.1 муниципального контракта).

Согласно пункту 2.2 муниципального контракта цена контракта составляет 13 446 392 рубля 67 копеек (с учетом НДС 20%). Финансирование осуществляется за счет средств бюджета городского округа города Назарово, в том числе средства федерального бюджета 12 217 384 рублей 26 копеек, средства краевого бюджета 643 020 рублей 74 копейки, софинансирование местного бюджета 605 987 рублей 67 копеек.

Согласно пункту 6.1 контракта оплата по контракту будет производиться путем перечисления денежных средств на счет подрядчика: оплата в течение 15-ти рабочих дней со дня подписания заказчиком акта выполненных работ согласно счета-фактуры (счета) подрядчика.

Подрядчик по контракту обязался осуществить благоустройство территории и связанные с ним работы в соответствии с документацией определяющей объём, содержание работ и требования к ним, а также со сметой, определяющей цену работ. Если в процессе производства работ  будут выявлены дополнительные работы, не учтенные в техническим задании, которые скажутся на качестве выполнения работ, создадут невозможность их завершения в срок, подрядчик обязан письменно проинформировать заказчика не позднее 10 календарных дней с момента начала производства работ, указанной в контракте  (пункт 6 технического задания).

21.05.2020 заключено дополнительное соглашение № 1 (цена контракта увеличена на 8,7 %, составила 14 638 562 рубля 52 копейки).

Подрядчиком по договору выполнены работы на сумму 14 638 562 рубля 52 копейки, согласно КС-2 от 18.09.2020 были сданы и приняты заказчиком работы: на 10 646 130 рублей 12 копеек, на 2 678 106 рублей 37 копеек, на 115 281 рубль 54 копейки, на 1 172 169 рублей 85 копеек, на 26 874 рубля 64 копейки.  Работы оплачены. Обществу по выставленному им самим счету были перечислены денежные средства оплаты за контракт в размере 14 638 562 рубля 52 копейки.

В процессе производства основных работ, предусмотренных муниципальным контрактом, были выявлены дополнительные работы, ранее не учтенные в локальных сметных расчетах, а именно: Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из щебня марки 800 фракции 40-70 мм в объеме 350 м3; Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из щебня марки 800 фракции 5 (3)- 10 мм в объеме 335 м3; Укрепление обочин толщиной 25 см щебнем марки 400, фракции 40-70 мм в объеме 75м3, Укрепление обочин толщиной 25 см щебнем марки 400, фракции 5 (3)- 10 мм мм в объеме 35м3.

В соответствии с локальным сметным расчетом №07-02-01 раздел 3 (конструкция дорожных одежд) предусмотрено 715 тн асфальтобетонной смеси крупнозернистой и мелкозернистой фракции. При этом не учтены ТЕР на 27-06-021-01 (на каждые 0,5 см. изменения толщины покрытия добавлять асфальтобетонной смеси).

В результате чего, на площадь 37825 кв.м. было израсходовано на 90 тн смеси больше, что предусмотрено локальным сметным расчетом.

Стоимость дополнительно выполненных вышеперечисленных работ и материалов составляет: 5 527 873 рубля.

Дополнительные работы были согласованы во время протокола рабочего совещания №1 от 08.05.2020, на котором присутствовали представители заказчика, и подрядчика. Стороны зафиксировали, что данное согласование не противоречит требованиям Федерального закона №44-ФЗ.

Согласно протоколу рабочего совещания №1 от 08.05.2020 стороны решили увеличить толщину подстилающего слоя дорожной одежды на 10 см, добавить объем выкорчевывания пней в количестве 13 штук, которые препятствуют прокладке лыжероллерной трассы, заложить в ПСД водопроводную трубу в зоне лыжероллерной трассы, в районе второго мостика в количестве 3 шт, в зоне центральной аллеи, в районе первого мостика; добавить в локально-сметный расчет устройство битумной пропитки при устройстве асфальтового покрытия ТИП1, установить защитное ограждение между р. Ададым и лыжероллерной трассой в районе второго мостика для предотвращения травмирования детей на опасном участке второго поворота, демонтировать бетонную крышку колодца на проектируемых детских площадках, внести изменения в локально-сетный расчет № 07-01-01 (благоустройство) и в проектную документацию раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка». Протокол подписан сторонами.

В соответствии с письмом ИП ФИО5 исх. №2 от 14.05.2020 на запрос на внесение в проектную документацию от 08.05.2020 сообщается, что в ходе осмотра территории парка «Березовая роща» произведенного в весенний период 08.05.2020 с представителями администрации г. Назарово и подрядной организации, выполняющей строительно-монтажные работы, выявлена потребность в изменении проектной-сметной документации.

Истец указывал, что им выполнены дополнительные работы на сумму 5 527 873 рубля.

19.02.2021 исх. №9 в адрес заказчика направлены для подписания акты о приемке выполненных работ на сумму 5 527 873 рубля. Ответ не поступил.

27.05.2021 исх. №38 подрядчик направил в адрес заказчика исполнительную документацию по объекту (акты освидетельствования скрытых работ), также повторно направлены КС-2, КС-3 на сумму 5 527 873 рубля, ответа на данное письмо в адрес заказчика не поступило.

Претензией от 19.02.2021 № 10 истец обратился к ответчику с требованием об оплате долга.

Выполненные работы подрядчику оплачены не были, в связи с чем, истец обратился в суд с иском.

Ответчик представил отзыв, требования оспорил, указав, что дополнительные работы не принимались, не выполнялись, не согласованы. На основании протокола от 08.05.2020 увеличена цена контракта соглашением от 20.05.2020 на сумму 1 172 169 рублей 85 копеек, увеличение на 5 527 873 рубля не обосновано.

В материалы дела от истца поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено ФИО6, ФИО7, ФИО8, экспертам ООО «СибСтройЭксперт» (ИНН 

<

***>).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.   Установить объем и стоимость качественно выполненных ООО «Сибтехрегион» работ по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020?;

2. Установить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020.

3. Являлись ли работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038?;

4. Грозило ли невыполнение работ указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020?

В материалы дела поступило заключение, даны следующие ответы.

ВОПРОС 1: Установить объем и стоимость качественно выполненных ООО «Сибтехрегион» работ по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020?

ОТВЕТ 1: Качественно выполненные ООО «Сибтехрегион» работы по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020, экспертизой не выявлены.

ВОПРОС 2: Установить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020.

ОТВЕТ 2: Согласно Локальному сметному расчету № 1, стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020, составляет – 284 036 рублей 40 копеек.

ВОПРОС 3: Являлись ли работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038?

ОТВЕТ 3: Работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 не являлись работами, необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038, за исключением работ по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения. При этом, работы по бетонирования закладных под опоры освещения были необходимы для завершения технологического цикла, но перед их выполнением надлежало сначала разработать проектные решения, в соответствии с пунктом 1.1 контракта и пунктом 4.3 СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты». При определении объемов необходимых бетонных работ требовалось произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условий. Приемку работ оформить надлежащим образом, в соответствии пунктом 4.1.11 контракта. При производстве работ использовать материалы с документацией, подтверждающей качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ, в соответствии с пунктом 4.1.9 контракта. Также, работы по отсыпке песка были необходимы для завершения технологического цикла и обеспечения безопасного использования площадки перед сценой, но перед их выполнением надлежало сначала разработать проектные решения, в соответствии с пунктом 1.1 контракта. При определении объемов необходимых работ требовалось произвести расчеты. Приемку работ оформить надлежащим образом, в соответствии пунктом 4.1.11 контракта. При производстве работ использовать материалы с документацией, подтверждающей качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ, в соответствии с пунктом 4.1.9 контракта.

ВОПРОС 4: Грозило ли невыполнение работ, указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020г. и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020?

ОТВЕТ 4: Невыполнение работ, указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете 21 выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020г. и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020, не грозило, за исключением работ по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения. При этом, работы по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения надлежало выполнить в соответствии с требованиями, изложенными при ответе на вопрос № 3.

Истец представил вопросы по заключению.

Эксперт представил пояснения:

Вопрос 1: В экспертном заключении указано, что для определения фактической толщины слоев дорожной одежды был применен разрушающий метод. То есть, пробурены шурфы с помощью бура и гидровращателя, установленного на минипогрузчике. Шурфы по указанию эксперта ФИО6 выполнены у края асфальтобетонного покрытия лыжероллерной трассы, «в целях сохранения асфальтобетонного покрытия эксплуатируемого объекта». Асфальтобетонное покрытие при этом не повреждалось. В экспертном заключении эксперт ФИО6, указал, что выполнены шурфы в соответствии с ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной Одежды».

В соответствии с пунктои 3.18 ГОСТ Р 58349-2019: «шурф: Вертикальная выработка (малого поперечного сечения и глубиной не более 2 м), предназначенная для обследования дорожной одежды и грунтов земляного полотна».

В соответствии с пунктом 3.6 ГОСТ Р 58349-2019: «вырубка (керн): Образец, отобранный из монолитного материала дорожной одежды путем выпиливания или выбуривания». В соответствии с пунктом 9.3.1 ГОСТ Р 58349-2019: «Отбор кернов (проб) из монолитных материалов при контроле толщины следует проводить в трех местах; (предварительно определенных неразрушающими методами) для площади в 7000 м2 (10 000 м2 при площадях покрытия более 30 000 м2)».

В соответствии с пунктом 10.3.2 ГОСТ Р 58349-2019: «При проходке шурфа перед измерениями необходимо зачистить поверхность его стенки, визуально определить верхние и нижние границы каждого измеряемого слоя. Измерения следует выполнять послойно от верхней, до нижней границы с помощью измерительной металлической линейки, которую располагают перпендикулярно 2 границам по четырем точкам, расположенным по разрезу вскрытого шурфа на одинаковом расстоянии друг от друга. За толщину слоя по шурфу следует принимать среднеарифметическое значение, полученное из четырех измерений». Именно измерение в четырех точках шурфа указано в ГОСТе для получения результата измерений.

ГОСТ указывает, что для определения толщины асфальтобетонного покрытия производится отбор кернов в проекции площади покрытия. Эксперт ФИО6 не производил вырубку кернов из асфальтобетонного покрытия, как этого требует ГОСТ, а ограничился измерением линейкой края покрытия выполненной лыжероллерной трассы. Для корректного измерения толщины слоев дорожной одежды лыжероллерной трассы фактически требовалось произвести демонтаж части площади лыжероллерной трассы, как минимум перекопав её в поперечнике в нескольких местах. Дело в том, что; слои основания дорожной одежды лыжероллерной трассы выполнены в так называемом «корыте». Данное «корыто» предусмотрено проектно-сметной документацией к муниципальному контракту. То есть, для устройства лыжероллерной трассы произведена вырезка грунта в размерах, соответствующих проекции асфальтобетонного покрытия.

Таким образом, освидетельствовав выполненный шурф у края асфальтобетонного покрытия, эксперт ФИО6 практически и не увидел спорного объема слоев дорожной одежды лыжероллерной трассы. Для получения реальных результатов измерений слоев дорожной одежды требовалось исследование разрушающим методом именно в проекции лыжероллерной трассы. В этом случае, объект благоустройства имел бы реальные разрушения, чему противились представители Заказчика по муниципальному контракту, а также эксплуатирующая организация - спортивная школа олимпийского резерва г. Назарово.

Пояснение экспертов 1: ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды» распространяется на строительство (реконструкцию), капитальный ремонт и эксплуатацию дорожных одежд и устанавливает требования к методам измерения толщины слоев дорожной одежды на автомобильных дорогах общего пользования на территории Российской Федерации, что отражено в его разделе 1. Исследованная лыжероллерная трасса является элементом благоустройства парка «Берёзовая роща» и не относится к автомобильным дорогам общего пользования. Таким образом, требования ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды» на лыжероллерную трассу не распространяются.

Необходимо отметить отсутствие государственного стандарта, регламентирующего исследования толщины асфальтобетонного покрытия для требующихся условий (объектом исследования является лыжероллерная трасса благоустройства парка, введенная в эксплуатацию).

Применение норм ГОСТ Р 58349-2019 при производстве экспертизы носило выборочный характер, в целях сохранения асфальтобетонного покрытия введенного и эксплуатируемого объекта, что отражено на стр. 10-11 Заключения (вырубка кернов из асфальтобетонного покрытия лыжероллерной трассы неминуемо отрицательно скажется на долговечности объекта из-за нарушения целостности покрытия и его гидроизоляционных свойств, создаст угрозу жизни и здоровью граждан, эксплуатирующих данный объект).

Измерения толщины слоев основания проведены по кромке асфальтобетонного покрытия, в соответствии с требованиями п. 10.3.3 ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды»: Измерение толщины слоев основания необходимо проводить по кромке проезжей части.

Также необходимо отметить, что определение толщины слоев основания и покрытия выполнены по 4 разрытым шурфам, расположенным по обеим сторонам от оси трассы и в различных её участках, что отражено на 11 стр. Заключения. Измерения произведены специальными средствами измерения (стр. 8-9 Заключения), прошедшими поверки и калибровку, о чем к Заключению приложены соответствующие Сертификаты. Натурные измерения объекта экспертизы произведены, в том числе, с учетом требований ГОСТ Р 58945-2020 «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений».

Таким образом, определение толщины слоев основания и покрытия лыжероллерной трассы является достоверным, выполнено с учётом норм ГОСТ Р 58349-2019, ГОСТ Р 58945- 2020 по разработанной экспертами методике проведения экспертизы, изложенной в экспертном заключении № 2887 от 16.06.2024г., в соответствии с требованиями ФЗ-73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Вопрос 2: Также при выполнении шурфа у стенки бетонной обоймы опоры освещения требовалось применение экскаватора, поскольку ручная разработка грунта возле опоры освещения была произведена на максимально возможную глубину при помощи штыковой лопаты. Применение экскаватора, с одной стороны, позволило бы дойти до низа бетонной заливки закладного элемента опоры, освещения, определив её фактический размер, с другой стороны, имелась возможность негативного воздействия на выполненную опору освещения с проложенным в грунте кабелем в целом. Как указано в экспертном заключении, «фактически освидетельствованный объем бетонирования», то есть то, что увидел эксперт при ручной разработке шурфа.

Пояснение экспертов 2: Экспертом, при участии представителей сторон, произведен выбор участка для разработки шурфа. Разработка и обратная засыпка шурфов выполнена силами истца, что отражено на стр. 12 Заключения.

Вопрос 3: В данной ситуации стоит отметить то, что проектно-сметной документацией предусмотрено применение закладных деталей опор освещения длиной 1,5 м. В исполнительной документации и в акте выполненных работ по форме КС-2 от 18.09.2020 №5 предусмотрена заливка бетоном закладных деталей под опоры освещения на глубину 1,4 метра, что требуется для надежного крепления опоры освещения в грунте. Принимая выполненные работы по устройству электроснабжения, заказчик подписал соответствующий акт приемки выполненных работ по контракту с применением закладных деталей под опоры освещения длиной 1,5 м, убедившись при этом, что работы по монтажу опор освещения с устройством закладных деталей выполнены качественно. В ином случае работы не были бы приняты. Для бетонирования закладных деталей под опоры освещения требовалось определить проектные решения, «... произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условии», - стр. 15 Экспертного заключения. Данный вывод эксперта не определяет вину ООО «Сибтехрегион» в том, что работы по бетонированию закладных деталей опор освещения были фактически произведены, а свидетельствует о явных недочетах проектно-сметной документации. В условиях недостатка финансирования на строительство объекта у заказчика, подрядчик выполнил необходимые технологические операции (отсутствующие в проектно-сметной документации) для сдачи завершенного строительством объекта в эксплуатацию. Проектно-сметной документацией определена длина закладной детали, которая составляет 1,5 метра.

Соответственно, бетонирование производится практически на полную длину закладной детали, оставляя место по высоте на осуществление операций по креплению мачты опоры освещения.

Пояснение экспертов 3: Произведенное исследование дополнительных работ по бетонированию закладных опор освещения позволило экспертам прийти к однозначным выводам: Фактически выполненный объем бетонирования закладной под опоры не соответствует предъявленной односторонней исполнительной документации и составляет 7,9 м 3 . Объём работ 7,9 м 3 по бетонированию закладных опор освещения не может быть отнесен к качественно выполненным, поскольку при их выполнении допущен ряд нарушений обязательных требований: - не соответствуют проектной документации, в нарушение п. 1.1 Контракта и п. 4.3 СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты». Необходимо отметить, что 4 проектная документация не содержит сведений о необходимых объемах бетонных работ по заделке закладных и требует дополнения. При определении объемов необходимых бетонных работ требуется произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условий. - приемка работ не оформлена надлежащим образом, в нарушение пункта 4.1.11 Контракта; - не соответствуют предъявленной истцом односторонней исполнительной документации; - отсутствует документация, подтверждающая качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ использованного бетона, в нарушение пункта 4.1.9 Контракта. Указанные сведения содержатся на стр. 13-14 Заключения.

Ответчик заявил об исключении из числа доказательств письма от 25.05.2020 № 25/05/2020, письма от 16.09.2020 № 16/09/2020 ввиду недопустимости доказательств.

Истец исключил указанные документы из числа доказательств.

Наличие задолженности по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами муниципальный контракт по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных названным Законом.

Вместе с тем, в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, обращено внимание на то, что следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В пунктах 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Судом первой инстанции верно указано, что между сторонами имеется спор относительно выполнения дополнительных работ.

Материалами дела подтверждается, что согласно протоколу рабочего совещания №1 от 08.05.2020 стороны решили увеличить толщину подстилающего слоя дорожной одежды на 10 см, добавить объем выкорчевывания пней в количестве 13 штук, которые препятствуют прокладке лыжероллерной трассы, заложить в ПСД водопроводную трубу в зоне лыжероллерной трассы, в районе второго мостика в количестве 3 шт, в зоне центральной аллеи, в районе первого мостика; добавить в локально-сметный расчет устройство битумной пропитки при устройстве асфальтового покрытия ТИП1, установить защитное ограждение между р. Ададым и лыжероллерной трассой в районе второго мостика для предотвращения травмирования детей на опасном участке второго поворота, демонтировать бетонную крышку колодца на проектируемых детских площадках, внести изменения в локально-сетный расчет № 07-01-01 (благоустройство) и в проектную документацию раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка». Протокол подписан сторонами.

Кроме этих работ, как указывал истец, в процессе производства основных работ, предусмотренных муниципальным контрактом, были выявлены дополнительные работы, ранее не учтенные в локальных сметных расчетах (и не поименованные в протоколе №1 от 08.05.2020), а именно: устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из щебня марки 800 фракции 40-70 мм в объеме 350 м3; Устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из щебня марки 800 фракции 5 (3)- 10 мм в объеме 335 м3; Укрепление обочин толщиной 25 см щебнем марки 400, фракции 40-70 мм в объеме 75м3, Укрепление обочин толщиной 25 см щебнем марки 400, фракции 5 (3)- 10 мм мм в объеме 35м3.

В соответствии с локальным сметным расчетом №07-02-01 раздел 3 (конструкция дорожных одежд) предусмотрено 715 тн асфальтобетонной смеси крупнозернистой и мелкозернистой фракции. При этом не учтены ТЕР на 27-06-021-01 (на каждые 0,5 см. изменения толщины покрытия добавлять асфальтобетонной смеси).

Истец указывал, что в результате на площадь 37825 кв.м. было израсходовано на 90 тн смеси больше, что предусмотрено локальным сметным расчетом, стоимость дополнительно выполненных вышеперечисленных работ и материалов составляет 5 527 873 рубля.

Ответчик указывал, что вышеуказанные дополнительные работы не принимались, не выполнялись, не согласовывались.

Ответчик верно указал - протокол 08.05.2020 по согласованию дополнительных работ посвящен другим работам, которые не входят в предмет исковых требований (не по вопросу бетонирования опор освещения и не по вопросу отсыпке песком территории перед сценой). Оплату, за работы, поименованные в протоколе, истец получил в полном объеме по дополнительному соглашению №1.

Вместе с тем, истец указывал на эти работы отдельно, настаивая на их необходимости в данном случае.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение экспертизы поручено ФИО6, ФИО7, ФИО8, экспертам ООО «СибСтройЭксперт» (ИНН 

<

***>).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.   Установить объем и стоимость качественно выполненных ООО «Сибтехрегион» работ по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020?;

2. Установить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020;

3. Являлись ли работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038?;

4. Грозило ли невыполнение работ указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020?

В материалы дела поступило заключение, даны ответы:

ВОПРОС 1: Установить объем и стоимость качественно выполненных ООО «Сибтехрегион» работ по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020?

ОТВЕТ 1: Качественно выполненные ООО «Сибтехрегион» работы по актам КС-2 № 5 от 18.09.2020, КС-3 № 2 от 18.09.2020 в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту № 0819300027020000038 от 06.05.2020, экспертизой не выявлены.

ВОПРОС 2: Установить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020.

ОТВЕТ 2: Согласно Локальному сметному расчету № 1, стоимость фактически выполненных работ ООО «Сибтехрегион», которые отражены в акте КС-2 №5 от 18.09.2020 и при этом отсутствуют в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020, составляет – 284 036 рублей 40 копеек.

ВОПРОС 3: Являлись ли работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038?

ОТВЕТ 3: Работы, отраженные в актах КС-2 № 5, КС-3 № 2 от 18.09.2020 не являлись работами, необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту от 06.05.2020 № 0819300027020000038, за исключением работ по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения. При этом, работы по бетонирования закладных под опоры освещения были необходимы для завершения технологического цикла, но перед их выполнением надлежало сначала разработать проектные решения, в соответствии с п. 1.1 Контракта и п. 4.3 СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты». При определении объемов необходимых бетонных работ требовалось произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условий. Приемку работ оформить надлежащим образом, в соответствии п. 4.1.11 Контракта. При производстве работ использовать материалы с документацией, подтверждающей качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ, в соответствии с п. 4.1.9 Контракта. Также, работы по отсыпке песка были необходимы для завершения технологического цикла и обеспечения безопасного использования площадки перед сценой, но перед их выполнением надлежало сначала разработать проектные решения, в соответствии с п. 1.1 Контракта. При определении объемов необходимых работ требовалось произвести расчеты. Приемку работ оформить надлежащим образом, в соответствии п. 4.1.11 Контракта. При производстве работ использовать материалы с документацией, подтверждающей качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ, в соответствии с п. 4.1.9 Контракта.

ВОПРОС 4: Грозило ли невыполнение работ, указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020?

ОТВЕТ 4: Невыполнение работ, указанных в одностороннем акте КС-2 №5 годности и прочности результата работ по контракту № 0819300027020000038 «Благоустройство общественных пространств: «Благоустройство территории Березовой рощи» 1 этап, при учете 21 выполненных работ указанных в акте КС-2 №1 от 18.09.2020 и в акте КС-2 №4 от 18.09.2020, не грозило, за исключением работ по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения. При этом, работы по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения надлежало выполнить в соответствии с требованиями, изложенными при ответе на вопрос № 3.

Истец представил вопросы по заключению.

Эксперт представил пояснения:

Вопрос 1: В экспертном заключении указано, что для определения фактической толщины слоев дорожной одежды был применен разрушающий метод. То есть, пробурены шурфы с помощью бура и гидровращателя, установленного на минипогрузчике. Шурфы по указанию эксперта ФИО6 выполнены у края асфальтобетонного покрытия лыжероллерной трассы, «в целях сохранения асфальтобетонного покрытия эксплуатируемого объекта». Асфальтобетонное покрытие при этом не повреждалось. В экспертном заключении эксперт ФИО6, указал, что выполнены шурфы в соответствии с ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной Одежды».

В соответствии с п, 3.18 ГОСТ Р 58349-2019: «шурф: Вертикальная выработка (малого поперечного сечения и глубиной не более 2 м), предназначенная для обследования дорожной одежды и грунтов земляного полотна».

В соответствии с п.3.6 ГОСТ Р 58349-2019: «вырубка (керн): Образец, отобранный из монолитного материала дорожной одежды путем выпиливания или выбуривания». В соответствии с п.9.3.1 ГОСТ Р 58349-2019: «Отбор кернов (проб) из монолитных материалов при контроле толщины следует проводить в трех местах; (предварительно определенных неразрушающими методами) для площади в 7000 м2 (10 000 м2 при площадях покрытия более 30 000 м2)».

В соответствии с п. 10.3.2 ГОСТ Р 58349-2019: «При проходке шурфа перед измерениями необходимо зачистить поверхность его стенки, визуально определить верхние и нижние границы каждого измеряемого слоя. Измерения следует выполнять послойно от верхней, до нижней границы с помощью измерительной металлической линейки, которую располагают перпендикулярно 2 границам по четырем точкам, расположенным по разрезу вскрытого шурфа на одинаковом расстоянии друг от друга. За толщину слоя по шурфу следует принимать среднеарифметическое значение, полученное из четырех измерений». Именно измерение в четырех точках шурфа указано в ГОСТе для получения результата измерений.

ГОСТ указывает, что для определения толщины асфальтобетонного покрытия производится отбор кернов в проекции площади покрытия. Эксперт ФИО6 не производил вырубку кернов из асфальтобетонного покрытия, как этого требует ГОСТ, а ограничился измерением линейкой края покрытия выполненной лыжероллерной трассы. Для корректного измерения толщины слоев дорожной одежды лыжероллерной трассы фактически требовалось произвести демонтаж части площади лыжероллерной трассы, как минимум перекопав её в поперечнике в нескольких местах. Дело в том, что; слои основания дорожной одежды лыжероллерной трассы выполнены в так называемом «корыте». Данное «корыто» предусмотрено проектно-сметной документацией к муниципальному контракту. То есть, для устройства лыжероллерной трассы произведена вырезка грунта в размерах, соответствующих проекции асфальтобетонного покрытия.

Таким образом, освидетельствовав выполненный шурф у края асфальтобетонного покрытия, эксперт ФИО6 практически и не увидел спорного объема слоев дорожной одежды лыжероллерной трассы. Для получения реальных результатов измерений слоев дорожной одежды требовалось исследование разрушающим методом именно в проекции лыжероллерной трассы. В этом случае, объект благоустройства имел бы реальные разрушения, чему противились представители Заказчика по муниципальному контракту, а также эксплуатирующая организация - спортивная школа олимпийского резерва г. Назарово.

Пояснение экспертов 1: ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды» распространяется на строительство (реконструкцию), капитальный ремонт и эксплуатацию дорожных одежд и устанавливает требования к методам измерения толщины слоев дорожной одежды на автомобильных дорогах общего пользования на территории Российской Федерации, что отражено в его разделе 1. Исследованная лыжероллерная трасса является элементом благоустройства парка «Берёзовая роща» и не относится к автомобильным дорогам общего пользования. Таким образом, требования ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды» на лыжероллерную трассу не распространяются.

Необходимо отметить отсутствие государственного стандарта, регламентирующего исследования толщины асфальтобетонного покрытия для требующихся условий (объектом исследования является лыжероллерная трасса благоустройства парка, введенная в эксплуатацию).

Применение норм ГОСТ Р 58349-2019 при производстве экспертизы носило выборочный характер, в целях сохранения асфальтобетонного покрытия введенного и эксплуатируемого объекта, что отражено на стр. 10-11 Заключения (вырубка кернов из асфальтобетонного покрытия лыжероллерной трассы неминуемо отрицательно скажется на долговечности объекта из-за нарушения целостности покрытия и его гидроизоляционных свойств, создаст угрозу жизни и здоровью граждан, эксплуатирующих данный объект).

Измерения толщины слоев основания проведены по кромке асфальтобетонного покрытия, в соответствии с требованиями п. 10.3.3 ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды»: Измерение толщины слоев основания необходимо проводить по кромке проезжей части.

Также необходимо отметить, что определение толщины слоев основания и покрытия выполнены по 4 разрытым шурфам, расположенным по обеим сторонам от оси трассы и в различных её участках, что отражено на 11 стр. Заключения. Измерения произведены специальными средствами измерения (стр. 8-9 Заключения), прошедшими поверки и калибровку, о чем к Заключению приложены соответствующие Сертификаты. Натурные измерения объекта экспертизы произведены, в том числе, с учетом требований ГОСТ Р 58945-2020 «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений».

Таким образом, определение толщины слоев основания и покрытия лыжероллерной трассы является достоверным, выполнено с учётом норм ГОСТ Р 58349-2019, ГОСТ Р 58945- 2020 по разработанной экспертами методике проведения экспертизы, изложенной в экспертном заключении № 2887 от 16.06.2024г., в соответствии с требованиями ФЗ-73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Вопрос 2: Также при выполнении шурфа у стенки бетонной обоймы опоры освещения требовалось применение экскаватора, поскольку ручная разработка грунта возле опоры освещения была произведена на максимально возможную глубину при помощи штыковой лопаты. Применение экскаватора, с одной стороны, позволило бы дойти до низа бетонной заливки закладного элемента опоры, освещения, определив её фактический размер, с другой стороны, имелась возможность негативного воздействия на выполненную опору освещения с проложенным в грунте кабелем в целом. Как указано в экспертном заключении, «фактически освидетельствованный объем бетонирования», то есть то, что увидел эксперт при ручной разработке шурфа.

Пояснение экспертов 2: Экспертом, при участии представителей Сторон, произведен выбор участка для разработки шурфа. Разработка и обратная засыпка шурфов выполнена силами истца, что отражено на стр. 12 Заключения.

Вопрос 3: В данной ситуации стоит отметить то, что проектно-сметной документацией предусмотрено применение закладных деталей опор освещения длиной 1,5 м. В исполнительной документации и в акте выполненных работ по форме КС-2 от 18.09.2020 №5 предусмотрена заливка бетоном закладных деталей под опоры освещения на глубину 1,4 метра, что требуется для надежного крепления опоры освещения в грунте. Принимая выполненные работы по устройству электроснабжения, заказчик подписал соответствующий акт приемки выполненных работ по контракту с применением закладных деталей под опоры освещения длиной 1,5 м, убедившись при этом, что работы по монтажу опор освещения с устройством закладных деталей выполнены качественно. В ином случае работы не были бы приняты. Для бетонирования закладных деталей под опоры освещения требовалось определить проектные решения, «... произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условии», - стр. 15 Экспертного заключения. Данный вывод эксперта не определяет вину ООО «Сибтехрегион» в том, что работы по бетонированию закладных деталей опор освещения были фактически произведены, а свидетельствует о явных недочетах проектно-сметной документации. В условиях недостатка финансирования на строительство объекта у заказчика, подрядчик выполнил необходимые технологические операции (отсутствующие в проектно-сметной документации) для сдачи завершенного строительством объекта в эксплуатацию. Проектно-сметной документацией определена длина закладной детали, которая составляет 1,5 метра.

Соответственно, бетонирование производится практически на полную длину закладной детали, оставляя место по высоте на осуществление операций по креплению мачты опоры освещения.

Пояснение экспертов 3: Произведенное исследование дополнительных работ по бетонированию закладных опор освещения позволило экспертам прийти к однозначным выводам: Фактически выполненный объем бетонирования закладной под опоры не соответствует предъявленной односторонней исполнительной документации и составляет 7,9 м 3 . Объём работ 7,9 м 3 по бетонированию закладных опор освещения не может быть отнесен к качественно выполненным, поскольку при их выполнении допущен ряд нарушений обязательных требований: - не соответствуют проектной документации, в нарушение п. 1.1 Контракта и п. 4.3 СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты». Необходимо отметить, что 4 проектная документация не содержит сведений о необходимых объемах бетонных работ по заделке закладных и требует дополнения. При определении объемов необходимых бетонных работ требуется произвести расчет нагрузок и фактических грунтовых условий. - приемка работ не оформлена надлежащим образом, в нарушение п. 4.1.11 Контракта; - не соответствуют предъявленной истцом односторонней исполнительной документации; - отсутствует документация, подтверждающая качество и пригодность применения в строительстве на территории РФ использованного бетона, в нарушение п. 4.1.9 Контракта. Указанные сведения содержатся на стр. 13-14 Заключения.

С учетом дополнительных пояснений эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми. Оснований сомневаться в объективности и достоверности выводов экспертов у арбитражного суда не имеется. В связи с чем, данное заключение обоснованно принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства.

Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение экспертов, при использовании существующих и допустимых при проведении судебной экспертизы методов проведения исследований, изложенных в экспертном заключении.

Экспертное заключение соответствуют требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертом отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Заключение экспертов носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий.

Доказательства некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется. Эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности, соответственно, правовых оснований не доверять заключению эксперта не имеется. Заключение эксперта является надлежащими и допустимыми доказательством по делу. Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Во время измерений представитель истца ФИО3 присутствовал весь период проведения экспертизы, каких либо замечаний к порядку и способам измерений, методам не заявил, обратного не доказано.

Доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов в материалы дела не представлено. Истец в суде апелляционной инстанции не привел доводов относительно результатов экспертизы.

На основании результатов экспертизы, подтвердивших выполнение работ на сумму 284 036 рублей 40 копеек, истец уменьшил цену иска.

Соответственно, довод заявителя апелляционной жалобы о возможности взыскания долга на основании акта КС-2 №5 от 18.09.2020 на сумму 5 527 873 рубля не имеет значения – и истец при формировании требований, и суд первой инстанции опирались не на акт, а на результаты экспертного исследования.

Апелляционный суд обращает внимание, что из всех указанных истцом работ эксперт подтвердил работы по отсыпке песком и бетонированию закладных под опоры освещения, и именно их он определил как работы, необходимые для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата по муниципальному контракту, невыполнение которых угрожало бы годности и прочности результата работ по контракту. Но при этом из заключения следует, что объёмы работ по бетонированию опор освещения, по отсыпке песка не соответствуют заявленным. Экспертизой установлен объем бетона для 68 опор 7,9 куб.м., объем по отсыпке песком – 117,8 куб.м.

Суд первой инстанции правильно взыскал стоимость этих работ с ответчика, вопреки доводам апелляционной жалобы.

Выполненные истцом работы являлись необходимыми для выполнения работ, то есть, по сути, были направлены на сохранение годности и прочности результата работ.

Контрактом определено, что работы определяются локальным расчетом и проектной документацией (пункт 1.1 контракта). Согласно требованиям пункта 4.3 СП 45.13330.2017 Земляные сооружения, основания и фундаменты должны соответствовать проекту и выполняться в соответствии с ППР. Доказательств разработки проектного решения не представлено.

В то же время, результат работ используется ответчиком.

Согласно пункту 4.1.9 контракта при производстве работ должны использоваться материалы с документацией, подтверждающей качество и пригодность применения в строительстве.

Ответчик подтвердил получение письма от 27.05.2021 о передаче исполнительной документации (представлены документы по качеству песка и бетону). Таким образом, исполнительная документация была передана (подтверждено ответчиком, отметкой о получении письма).

Ответчик указал, что марка бетона, установленная экспертом, не соответствует тем документам, которые были переданы исполнителем.

Вместе с тем, отсутствие документов является существенным недостатком в том случае, если это препятствует использованию результата работ.

В данном случае, как было указано, результат работ принят и используется. Исполнительная документация необходима для контроля качества и графика со стороны заказчика. Но в данном случае качество установлено экспертным заключением.

В суде первой инстанции истец сослался на письма №25/05/2020 (т.1, л.д. 125) в котором истец указывает ответчику на необходимость работ по устройству подстилающих слоев и изменении толщины покрытия и №16/09/2020 (т.1, л.д. 129) в котором истец просит ответчика организовать приемку работ.

Указанные письма не имеют отметки о вручении или доказательств их направления.

Ответчик 07.03.2024 заявил об исключении из числа доказательств письма от 25.05.2020 № 25/05/2020, письма от 16.09.2020 № 16/09/2020 ввиду недопустимости доказательств. При этом в отношении письма № 25/05/2020  ответчик указал, что оно не вручалось в ходе исполнения контракта и изначально не прикладывалось к иску (т.2, л.д. 81); в отношении письма № 16/09/2020 – что его содержание не совпадает с тем письмом, которое реально поступило на почту ответчику в период исполнения контракта (т.1, л.д. 83).

Истец исключил указанные документы из числа доказательств, пояснив, что исключает их по причине того, что по прошествии большого времени доказать их вручение затруднительно.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены уточненные исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 284 036 рублей 40 копеек.

Указание ответчика на особый порядок финансирования, на отсутствие средств в бюджете не может являться основанием для отказа во взыскании причитающихся истцу денежных средств.

Кроме этого, суд первой инстанции отнес на ответчика стоимость судебной экспертизы 320 000 рублей исходя из того, что иск был удовлетворён полностью.

Апелляционный суд не согласен с решением в данной части.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения по делу.

Вместе с тем уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (часть 1 статьи 35 ГПК РФ, части 6, 7 статьи 45 КАС РФ) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

В соответствии с позицией, сложившейся в судебной практике, в отсутствие доказательств добровольного удовлетворения ответчиком требований истца и необоснованное предъявление последним к ответчику требований, которые впоследствии были уменьшены, в том числе по итогам судебной экспертизы, накладывает на Общество обязанность возместить расходы по экспертизе пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, исходя из первоначально заявленной к взысканию суммы требований (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.11.2023 №  Ф01-6898/2023 по делу № А43-35316/2019).

Апелляционный суд учитывает, что в изначальную сумму иска 5 527 873 рубля входили работы, существование которых не было подтверждено экспертным исследованием. Эксперт указал, что данные работы не были необходимыми и не согласовывались – кроме той части работ, которые охватывались суммой 284 036 рублей 40 копеек.

Соответственно, притязания истца больше реально подтвержденной экспертным заключением суммой в более чем в 19 раз.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии злоупотребления в действиях истца, обратившегося за взысканием заведомо необоснованной суммы. При предъявлении иска в его реально существующем виде ни ответчик, ни суд не назначили бы экспертизу стоимостью больше, чем цена иска в целом.

При этом, вопреки доводам истца и выводам суда первой инстанции, ответчик не демонстрировал неоднозначно выстроенной позиции в  отношении спорных писем №25/05/2020, №16/09/2020. Заявив об их недопустимости, ответчик придерживался этой точки зрения. Тот факт, что им были найдены иные документы, о чем он сообщил суду и второй стороне, свидетельствует о его добросовестном поведении как участника спора; и не может расцениваться как свидетельство того, что он намеренно или ненамеренно не отыскал спорные письма – пока не доказано обратно, в отношении стороны действует презумпция невиновности.

Истец же, со своей стороны, исключив спорные письма из числа доказательств по причине давности их составления и затруднительности доказывания вручения, не дал пояснений о причинах расхождений текстов одного из писем представленного в суд и имеющегося у ответчика.

В этой ситуации ссылка на поведение ответчика как на причину отнесения на него судебных расходов, не может быть принята.

Принимая во внимание разъяснение, данное в абзаце втором пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов подлежит изменению, поскольку уменьшение истцом размера исковых требований явилось результатом получения при рассмотрении дела доказательства явной необоснованности этого размера.

С учетом изложенного, апелляционный суд распределяет судебные расходы в размере 320 000 рублей по оплате экспертизы исходя из удовлетворения судом первой инстанции 5,14 % от изначально заявленных исковых требований (5 527 873 рублей – первоначальная сумма иска; 284 036 рублей 40 копеек – удовлетворено судом).

Соответственно, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 16 442 рубля 43 копейки судебных расходов по оплате экспертизы.

Государственная пошлина за рассмотрение искового заявления составляет 50 639 рублей.

С учетом результатов рассмотрения спора с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 8681 рубль судебных расходов по уплате государственной пошлины, 41 958 рублей государственной пошлины подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Всего с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 25 123 рубля 43 копейки судебных расходов.

На основании статьи 333.35 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины. Соответственно, 30 000 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению №530718 от 05.12.2024, подлежат возвращению ответчику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «08» ноября 2024 года по делу № А33-27007/2023 изменить. Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

«Иск удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Управление городским хозяйством» г. Назарово (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибТехРегион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 284 036 рублей 40 копеек долга, 25 123 рубля 43 копейки судебных расходов.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СибТехРегион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 41 958 рублей государственной пошлины уплаченной платежным поручением № 1513 от 12.09.2023».

Возвратить муниципальному казенному учреждению «Управление городским хозяйством» г. Назарово (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 30 000 рублей государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению №530718 от 05.12.2024 на сумму 30 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

О.В. Петровская

В.В. Радзиховская