﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГАИменем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-11853/2019

г. Краснодар

05 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2019 г.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Герасименко А.Н. и Денека И.М., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «БСТ-МОДУЛЬ» (ИНН 2311172380, ОГРН 1142311005946) – Бердзени А.С. (доверенность от 17.05.2019) и Бердзени С.В. (доверенность от 13.06.2019), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813) – Аллахвердовой Н.О. (доверенность от 19.06.2019), в отсутствие Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения «Всероссийский детский центр ??Смена??» (ИНН 2301000880, ОГРН 1022300520505), третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Ижкамстрой», закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации о движении дела на сайте суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2019 по делу № А32-11853/2019, установил следующее.

ООО «БСТ-МОДУЛЬ» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 05.12.2018 по делу № ЭА-2040/2018; восстановлении права общества на заключение контракта в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 № 0318100028518000246-3; обязании ФГБОУ «Всероссийский детский центр ??Смена??» (далее – учреждение) заключить контракт на выполнение работ по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Инжкамстрой» и ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Решением суда от 06.08.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.10.2019,  решение  и предписание антимонопольного органа от 05.12.2018 признаны незаконными; восстановлено право общества на заключение контракта в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 № 0318100028518000246-3; суд обязал учреждение заключить контракт на выполнение работ по благоустройству парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты, принять по делу новый судебный акт. Заявитель указывает на то, что в соответствии с ГОСТ 30055-93 показатель длины окружности каната является конкретным и не может быть диапазонным. Заказчик установил требование к длине окружности каната, позволяющее указать в заявке значение, противоречащее положениям ГОСТ. Исходя из условий раздела 3 ГОСТ 22856-89 содержание зерен и пылевидных частиц определяется путем проведения испытаний. Показатели, установленные заказчиком в техническом задании к мраморной крошке, не подлежат конкретизации и в зависимости от партий поставки товара могут быть различными. На момент подачи заявки на участие в аукционе участник закупки не обязан иметь товар в наличии.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы кассационной жалобы. Представители общества высказались против удовлетворения кассационной жалобы, указав на законность судебных актов.

В отзыве учреждение просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы на том основании, что по состоянию на 22.10.2019 работы по контракту выполнены на 90%.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, учреждением проведен электронный аукцион «Благоустройство парковой зоны прилегающей территории к модульным корпусам» (извещение № 0318100028518000246). Начальная (максимальная) цена контракта – 49 847 249 рублей 75 копеек. Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.11.2018 № 0318100028518000246 ООО «Ижкамстрой» (заявка № 237) отказано в допуске на основании пункта 1 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Участник в своей заявке предоставил недостоверную информацию по позиции «канат» -  характеристики соответствуют ГОСТ 30055-93; диаметр каната 10 мм, длина окружности каната – 50. Согласно таблице 4,7 ГОСТ 30055-93 у пенькового, в т. ч. и пропитанного каната, при диаметре каната 10 мм, длина окружности составляет 30 мм, а не 50. «Щебень» в графе «Требование о соответствии ГОСТ» в предложении участника указано «ГОСТ 32495-2013; ГОСТ 8267-93.», что не соответствует требованиям инструкции аукционной документации. Согласно аукционной документации заказчик требовал поставку одного из видов щебня: щебень из дробленого бетона и железобетона (ГОСТ 32495-2013) или щебень из плотных горных пород для строительных работ (ГОСТ 8267-93). Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2018 № 0318100028518000246-3» общество признано победителем электронного аукциона.

ООО «Ижкамстрой» обратилось в антимонопольный орган  с жалобой на действия заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Закона № 44-ФЗ.

Решением от 05.12.2018 по делу № ЭА-2040/2018 управление признало жалобу ООО «Ижкамстрой» обоснованной в части неправомерного отклонения заявки по позиции «щебень»; установило в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 7, подпунктов 1 и 2 части 1 статьи 64, части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ; учреждению  выдано предписание об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ; материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Общество, считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, нарушающими его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон, суды удовлетворили требования на основании следующего.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                  «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Кодекса).

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки. Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу пункта 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

 Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Суды установили, что согласно приложению № 2 к описанию объекта закупки «Требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам товаров, используемых для выполнения работ» аукционной документации заказчиком установлены следующие функциональные, технические и качественные характеристики: Канат. ГОСТ 30055-93. Канат должен быть пеньковый пропитанный. Должен быть из длинного пеньковолокна, пропитанного смолянным составом. Пряди канатов должны состоять из каболок одинаковой линейной плотности. Связанные узлом пряди в канате не допускаются. Соединение прядей должно производиться счаливанием. Группа нагрузки на канат А/Б. Разрывная нагрузка каболки не менее 55,9 даН. Канат должен быть тросовой свивки. Диаметр каната до 19 мм. Канат должен быть пропитан в целом виде или виде каболок смазкой Е-1 по ГОСТ 15037 или другими пропиточными составами с равноценными противогнилостными свойствами, а также сосновой смолой по нормативно-технической документации. Массовая доля сосновой смолы должна быть не менее 16%. Длина окружности каната должна составлять от 30 до 60. Разрывная нагрузка на канат должна быть от 790 кгс. Канат не должен иметь бурых пятен, запаха гнили, плесени, гари. Гарантийный срок хранения или годности должен быть не менее срока, установленного изготовителем.

По мнению антимонопольного органа, согласно инструкции по заполнению заявки заказчик требует указать диапазонный показатель. Вместе с тем согласно ГОСТ 30055-93 «Канаты из полимерных материалов и комбинированные» показатель длины окружности каната является конкретным.

Между тем, как правильно указали суды, согласно Инструкции по заполнению аукционной документации при указании диапазонов значений с использованием слов «от» и «до» минимальным значением такого диапазона является значение, указанное после слова «от», максимальным – значение, указанное после слова «до», это значит, что первое из этих значений является минимальным, а второе – максимальным, участник в своей заявке должен указать конкретный показатель (значение) в пределе, установленном заказчиком. Таким образом, используемая заказчиком формулировка не закрепляет необходимость указания диапазонного показателя, а лишь указывает на то, что значения краев диапазона (от 30 до 60) описываемых при одновременном использовании слов «от» и «до» включены в допустимые значения диапазона, для того чтобы описание каната соответствовало требованиям ГОСТ 30055-93 для канатов, что было верно понято участниками аукциона, о чем свидетельствуют конкретные показатели длины окружности каната, указанные ими в своих заявках. Таким образом, противоречия между показателями товара, указанными в Стандарте и документации, извещении о закупке отсутствовали. Описание предмета закупки в отношении каната соответствовало                     ГОСТ 30055-93 и положениям статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Требования, установленные заказчиком к содержанию зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы, а также содержанию пылевидных частиц в мраморной крошке соответствуют ГОСТ 22856-89 и данная информация содержится в документе о качестве щебня. Указание заказчиком на необходимость поставки мраморной крошки с такими характеристиками обусловлено ее декоративной функцией, о чем указано в приложении № 2 к описанию объекта закупки.

Управление не опровергло доводы учреждения о том, что включение в аукционную документацию названного условия не отвечает реальным потребностям заказчика. Антимонопольный орган также не представил доказательства, свидетельствующие о том, что названное требование привело к созданию необоснованной сложности при составлении участниками закупки аукционных заявок, ограничению круга потенциальных участников закупки.

Вывод антимонопольного органа о том, что требование о соответствии ГОСТ не является требованием, установленным к качеству, техническим характеристикам товара, функциональным характеристикам товара, размерам и параметрам, в связи с чем участники закупки не должны конкретизировать требование о соответствии ГОСТ, противоречит Федеральному закону от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», Закону № 44-ФЗ. Значение и важность ГОСТов определяется тем фактом, что каждый утвержденный документ содержит ключевые требования, которым должны соответствовать товары, работы и услуги, в отношении которых он принимается, для обеспечения их эффективной и безопасной эксплуатации. В частности, в документе определяются: потребительские характеристики, технические условия и требования, методы осуществления контроля их производства, техническая совместимость, правила хранения, транспортировки и упаковки товаров нормы. Законом № 44-ФЗ установлена обязанность применения указанных в пункте 2 части 1 статьи 33 технических регламентов, документов национальной системы стандартизации. Участник закупки должен указать конкретные значения показателей в силу чего, руководствуясь Инструкцией по заполнению заявки, должен был указать конкретный ГОСТ:ГОСТ 32495-2013 «Щебень, песок и песчано-щебеночные смеси из дробленого бетона и железобетона» или ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ». Учитывая, что ООО «Ижкамстрой» не указало конкретных показателей в соответствии с требованиями инструкции, заказчик правомерно  отклонил его заявку.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа от 05.12.2018.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться в том числе указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (часть 5 статьи 201 Кодекса).

Суды, установив незаконность решения от 05.12.2018, правомерно обязали антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд кассационной инстанции учел, что по состоянию на 20.10.2019 работы по контракту выполнены на 90%.

Доводы кассационной жалобы сводятся к указанию на несогласие управления с оценкой указанных обстоятельств судами первой и апелляционной инстанции и не содержат указания на нормы права, которым, по мнению заявителя, выводы судов не соответствуют. При этом положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нормативно определено, что арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Таким образом, установление и проверка фактических обстоятельств дела, равно как и переоценка непосредственно установленных судами обстоятельств, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.08.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2019 по делу № А32-11853/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                  С.М. Илюшников

Судьи                                                                                                                А.Н. Герасименко

И.М. Денека