АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ 

 634050 пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А67-3320/2017  11.08.2017 г.  

резолютивная часть решения объявлена 04.08.2017г. полный текст изготовлен 11.08.2017г. Арбитражный суд Томской области в составе судьи Ворониной С. В., при проведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Муниципального  образования город Томск в лице Департамента капитального строительства администрации  Города Томска ИНН 7017003845 ОГРН 

<

***> к обществу с ограниченной  ответственностью "Томскремстройпроект" ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> о  взыскании 6 086 957,87 рублей неустойки  

привлечены в качестве третьих лиц на стороне ответчика: ООО «Томскводоканал», ООО  «Горсети», АО «ТомскРТС»; привлечены в качестве третьего лица на стороне истца:  Департамент финансов администрации города Томска.  

при участии в заседании: 

от истца - советника по юридическим вопросам комитета по общим и юридическим  вопросам, ФИО2, по доверенности от 10.05.2017 № 65, удостоверение;  

от ответчика – адвоката, Барышниковой В.В., по доверенности от 30.01.2017, удостоверение  адвоката;  

от третьего лица – Департамента финансов администрации Города Томска – представителя  правового комитета, ФИО3, по доверенности от 07.12.2015, удостоверение;  начальника отдела ревизий муниципальных учреждений контрольно-ревизионного комитета,  ФИО4, по доверенности от 22.06.2017, паспорт; ФИО5 по  доверенности от 22.03.2017  

от третьего лица – АО «ТомскРТС» - н/я (извещен) от третьего лица – ООО «Томскводоканал» - н/я (извещен) 

от третьего лица – ООО «Горсети» - н/я (извещен)  

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное образование город Томск в лице Департамента капитального  строительства администрации Города Томска обратилось с суд иском к обществу с  ограниченной ответственностью "Томскремстройпроект" (далее по тесту ООО  «Томскремстройпроект»)о взыскании 6 086 957,87 руб. суммы неустойки.  

 В качестве оснований иска истцом указано, что 15.09.2014г. между Муниципальным  образованием город Томск в лице Департамента капитального строительства администрации  Города Томска и ООО «Томскремстройпроект» заключен муниципальный контракт   № 2014.259244/73 (далее - контракт) на строительство отдельно стоящего здания дошкольных  групп на территории МАДОУ № 76 по адресу: 

<

...>.  Срок выполнения работ подрядчиком до 25.12.2014г. В связи с нарушением установленных  сроков выполнения и сдачи работ истцом начислена неустойка в сумме 6 086 958,87 руб.  (период с 25.12.2014 по 11.09.2015) по актам формы КС2 от 17.02.2015, 18.02.2015,  27.05.2015, 25.06.2015, 01.07.2015, 25.08.2015, 11.09.2015г. (п. 8.3, 8.2 контракта).  Направленная ответчику претензия осталась без удовлетворения. Указанные обстоятельства  явились основанием для обращения в суд.  

 Ответчик требования в отзыве не признал, при этом указал, что фактически работы  были выполнены в установленной контрактом срок, однако в связи с тем, что заказчик  предоставил подрядчику проектно-сметную документацию ненадлежащего качества, работы  были сданы позже. Подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбами о внесении  изменений в проектно-сметную документацию. Окончательно сметная документация была  подготовлена заказчиком только 11.12.2015 (положительное заключение сметной  документации № 109-2015). После предоставления Заказчиком откорректированной сметной  документации все акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, в том числе акты, по  которым истец просит взыскать неустойку (кроме КС-2 №№ 21 и 72), сторонами контракта  были отменены и подписаны акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, в которых  стоит минус. 23.12.2015 были подписаны акты, которые соответствуют проектно-сметной  документации, прошедшей экспертизу после корректировки. Среди подписанных актов, нет  актов о приемке выполненных работ формы № КС-2, по которым истец предъявил  требование, а именно: нет КС-2 №№ 1-5, 30-32, 39, 73-75, 85. Таким образом, правовые  основания для удовлетворения требования о взыскании неустойки за несвоевременное  выполнение работ по КС-2 №№ 1-5, 30-32, 39, 73-75, 85 отсутствуют. В части выполнения  работ по озеленению сослались на невозможность их выполнения в следствии того, что  озеленение не может быть выполнено в зимний период, совместно с заказчиком срок  

выполнения был перенесен. Требование Истца о взыскании неустойки за несвоевременное  выполнение работ по КС-2 № 21 от 27.05.2015 стоимостью 1 408 667,09 руб. и КС-2 № 72 от  25.08.2015 стоимостью 4 089 313,05 руб. является незаконным и необоснованным в связи с  тем, что по этим актам Подрядчиком (Ответчиком) работы не выполнялись. По актам КС-2   № 21 от 27.05.2015 и КС-2 № 72 от 25.08.2015 выполнялось технологические присоединения  объекта. Подрядчик не мог отвечать за своевременность выполнения данного вида работ. В  предмет договора эти работы не входили. По вышеуказанным энергосервисным контрактам  ООО «Томскремстройпроект» выступал плательщиком.  

 Третье лицо Департамент финансов администрации города Томска требования истца  поддержал. Представил отзыв на иск. Указал, что в ходе проведения проверки целевого и  эффективного использования бюджетных средств, выделенных на строительство здания  дошкольных групп на территории МА-ДОУ детского комбинированного вида № 76 г.Томска  по адресу: 

<

...> было выявлено нарушение требований п. 2.1 контракта  от 15.09.2014, не соблюдены сроки строительно-монтажных работ по данному объекту. Так  работы на общую сумму 12 364 571,88 были выполнены и сданы позже 25.12.2014г. Считает  правомерным начисление неустойки в сумме 6 086 958,87 руб. Документов,  подтверждающих объективную возможность неисполнения ответчиком работ, не было  представлено ходе проведения проверки. Считает, что необходимости вносить изменения в  проекто-сметную документацию не было, т.к. первоначальная документация была  оформлена надлежащим образом, прошла экспертизу и получила положительное  заключение. Факт сдачи подрядчиком результата работ должен подтверждаться актами  сдачи – приемки, а не сообщением о готовности сдать работы. По мнению третьего лица,  ответчик при исполнении контакта знал, что возникла необходимость выполнения объема  работ, не предусмотренных контактом, что и повлечет за собой увеличение срока  выполнения, а также то, что выполнение некоторых работ будет невозможно в указанные  заказчиком сроки исходя из климатических особенностей региона, однако не воспользовался  п. 11.2 контракта и ст. 95 Закона 44-ФЗ, ст. ст. 450-452 ГК РФ. Работы не были  приостановлены в соответствии с требованием действующего законодательства. Акты  формы КС- 2 на основании которых заявлены требования не считает отменёнными, считает  срок исполнения обязательства по сдаче работ именно с той даты, которая указана в данных  актах. поскольку именно по этим актам производили оплату выполненных работ. Если даже  учитывать, что данные акты были отменены, то исходя из представленных в материалы дела  актов работы были сданы с большей просрочкой, в связи с чем сделан новый расчет.  

 Третье лицо ООО «Горсети» представило отзыв на иск, в котором указало, что  11.09.2014 между ООО «Горсети» (сетевая организация), Департаментом капитального  

строительства Администрации города Томска (заявитель) и ООО «Томскремстройпроект»  (плательщик) был заключён договор № 2014-09-11-07 Т об осуществлении технологического  присоединения к электрическим сетям в отношении объекта «Детское дошкольное  учреждение на 80 мест по адресу: г.Томск, ул. Говорова, 24/1». Срок выполнения  мероприятий по технологическому присоединению составляет 1 год со дня заключения  договора. В соответствии с актом об оказании услуг от 20.07.2015 г., актом допуска  измерительного комплекса от 16.02.2015г. ООО «Горсети» свои обязательства по договору  исполнило в срок и в полном объеме, ООО «Томскремстройпроект» свои обязательства по  оплате выполненных мероприятий по технологическому присоединению выполнил.  

ООО «Томскводоканал» представило также отзыв на иск, где требование истца в  части взыскания с ответчика неустойки по акту о приемке выполненных работ формы КС – 2   № 72 от 25.08.2015 за технологическое присоединение к централизованной системе  холодного водоснабжения и водоотведения считает не подлежащим удовлетворению.  Поскольку из муниципального контракта не усматривается обязанности ответчика нести  затраты на подключение объекта строительства к сетям водоснабжения и водоотведения.  Ответчик не имел возможности оплатить затраты на подключение построенного объекта к  сетям водоснабжения и водоотведения в срок предъявляемый истцом, т.к. такая возможность  была предоставлена ответчику самим истцом намного позже. Также указал, что ответчик  выступал по договорам между истцом и ООО «Томскводоканал» только плательщиком.  Нужно также учитывать, что «постройка наружных сетей водоснабжения» не тождественна  «мероприятиям по технологическому присоединению», предусмотренными договорами о  подключении.  

Третье лицо АО «ТомскРТС» представило отзыв на иск, в котором указало, что  вопрос о правомерности начисления истцом неустойки и взыскания ее с ответчика оставляет  на усмотрение суда.  

В судебном заседании представитель истца заявленные требования поддержала в  полном объеме по тем основаниям, которые указаны в иске и возражениях на отзыв.  

Представитель ответчика с требованиями не согласилась, представив дополнения по  делу, а также поддержала все ранее заявленные доводы. Дополнительно указала, что  требование о взыскании неустойки по актам формы КС-2 № 185-212, № 215 от 23.12.2015 и  Кс-2 № 218, 220 от 28.12.2015 истцом не было заявлено. Фактически все работы были  выполнены в срок. По КС-2 № 5 от 18.02.2015 подрядчик работы не выполнял – это  корректировочный акт. Работы по озеленению, отраженные в КС-2 № 31 от 25.06.2015 и КС-2   № 39 от 01.07.2015 выполнены в срок до 01.07.2015г. в соответствии с протоколом № 12 и  письмом исх. № 382.1 от 28.11.2014, т.к. погодные условия являются обстоятельствами  

непреодолимой силы, на которые подрядчик не мог повлиять. Все остальные акты  подписаны не в срок по вине заказчика.  

Представители Департамента финансов администрации города Томска в судебном  заседании поддержали позицию истца, представили также дополнительный отзыв.  

Представители третьих лиц АО «ТомскРТС», ООО «Горсети», ООО  «Томскводоканал» в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.  

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, третьего лица, а также  с учетом представленных в дело документов, суд считает установленными следующие  обстоятельства по делу.  

15.09.2014 департамент капитального строительства администрации Города Томска от  имени муниципального образования «Город Томск» (Заказчик, Истец) и ООО  «Томскремстройпроект» (Подрядчик, Ответчик) заключили муниципальный контракт №  2014.259244/73 (контракт).  

В соответствии с п. 1.1 контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по  строительству отдельно стоящего здания для дошкольных групп на территории МАДОУ №  76 по адресу: 

<

...>, в рамках муниципальной  программы «Строительство, реконструкция и капитальный ремонт объектов образования  муниципального образования «Город Томск» на 2014-2019 годы», а Заказчик обязуется  принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями  контракта.  

Работы, предусмотренные п. 1.1 контракта, выполняются в соответствии с заданием  (п. 1.2 контракта).  

В задании к контракту в особых требованиях указано, что монтажные работы должны  быть выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией.  

Из п. 2.1 контракта следует, что сроки выполнения работ: с момента заключения  контракта до 25.12.2014.  

Согласно п. 3.1 контракта цена контракта составляет 71 231 708,58 руб., в том числе  НДС.  

01.03.2016 стороны контракта заключили дополнительное соглашение № 3 к  контракту, в котором п. 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1 Цена контракта  составляет 66 100 084,68 руб., в том числе НДС».  

Согласно п. 4.2.2 контракта Заказчик обязан оказать Подрядчику необходимую  поддержку, предоставлять необходимую информацию, образцы документов и данных.  

Заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ по контракту (п. 4.2.3  контракта).  

П. 5.2.3 контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан своевременно предоставлять  достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях,  возникающих при исполнении контракта.  

В соответствии с п. 7.1 контракта Подрядчик обязан за 10 календарных дней до дня  намеченной приемки выполненных работ известить Заказчика о готовности к сдаче  выполненных работ и передать ему всю документацию, необходимую для сдачи результата  работ.  

До 3-го числа месяца, следующего за отчетным (месяц, в котором выполнялись  работы) Подрядчик представляет Заказчику акты о приемке выполненных работ формы КС- 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета и счета-фактуры (п.  7.2 контракта).  

П. 8.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего  исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет  Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый  день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом,  начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока  исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 0,5 процента от цены  контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств,  предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком.  

В связи с тем, что акты выполненных работ формы КС-2 между заказчиком и  подрядчиком подписаны 17.02.2015, 18.02.2015, 27.05.2015, 25.06.2015, 01.07.2015,  25.08.2015, 11.09.2015 по которым были сданы работы на сумму 12 364 571,88 руб., заказчик  начислил в соответствии со п.п. 8.2, 8.3 начислил неустойку в размере 6 086 957,87 руб.  

Ответчику была направлена претензия в ответ на которую ООО  «Томскремстройпроект» ссылаясь на невозможность выполнения работ в зимний период, а  также указав, что подрядчик уложился в сроки установленные контрактом оплачивать  неустойку отказался.  

В связи отказом ООО «Томскремстройпроект» оплачивать неустойку, департамент  капитального строительства администрации Города Томска обратился в суд с настоящим  иском.  

В качестве оснований иска указано на несвоевременное выполнение работ по актам  выполненных работ формы КС-2 от 17.02.2015, 18.02.2015, 27.05.2015, 25.06.2015,  01.07.2015, 25.08.2015, 11.09.2015г., предмет требований - взыскание неустойки в размере  6 086 957,87 руб.  

Исследовав материалы дела, заслушав представителей̆ сторон, суд считает заявленные  требования не подлежащими удовлетворению.  

Оценив условия представленного в материалы дела договора, заключенного между  департаментом капитального строительства администрации Города Томска и ООО  «Томскремстройпроект» от 15.09.2014 года № 2014.259244-73 суд оценивает его, как договор  строительного подряда (740 ГК РФ).  

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

Подрядчик обязан осуществлять работы по строительству объекта в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работы, и сметой,  являющейся важным экономическим документом строительства, который определяет цену  объекта, поскольку смета учитывает не только стоимость работ, но и стоимость  приобретаемого оборудования, материалов, энергоисточников, других затрат. Техническая  документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов,  регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда.  

Договор строительного подряда должен определять состав и содержание технической  документации, а также предусматривать, какая из сторон и в какой срок должна представить  соответствующую документацию.  

Смета вместе с технической документацией, определяющий объем, содержание работ  и другие, предъявляемые к ним требования, образует проектно - сметную документацию,  являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом  предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в  согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.  

Статья 743 ГК РФ предусматривает, что подрядчик обязан осуществлять строительство  и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей  объем, содержание работ, и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой,  определяющей цену работ.  

Подрядчик обязан осуществлять строительство в точном соответствии с проектно- сметной документацией, которая, как правило, не может пересматриваться в ходе  строительства, за исключением случаев, указанных в пунктах 3 - 5 статьи 743 и статье 744  ГК РФ, то есть когда в ходе строительства выявляются не учтенные в технической  

документации работы, в связи с чем, возникает необходимость проведения дополнительных  работ и увеличения сметной стоимости строительства.  

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не  учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства, обязан сообщить об  этом заказчику.  

 Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской̆ Федерации сдача  результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным  обеими сторонами.  

Согласно норме п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы,  предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе  муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.  

Понятие муниципального контракта раскрыто законодателем в ст. 3 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.  

В соответствии с нормой п. 2 ст. 763 ГК РФ по муниципальному контракту подрядчик  обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать  их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные  работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

Как следует из спорного контракта в соответствии с заданием к нему, подрядчик  должен был выполнить только работы по строительству здания.  

Проектно-сметная документация для строительства предоставлялась Заказчиком, что  также следует из технического задания к контракту.  

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что  представленная проектно-сметная документация в ходе строительства и выполнения работ  по контракту корректировалась, в нее вносились изменения.  

В процессе выполнения работ подрядчик неоднократно обращался к заказчику с  просьбами внести в нее изменения, поскольку данная документация содержала ошибки,  расчеты были выполнены некорректно, не были учтены некоторые виды работ, не  соответствовала заявленным расчетам, что следует из переписки сторон (письмом исх. №  330 от 13.10.2014, полученным заказчиком 13.10.2014; письмом исх. № 343 от 23.10.2014,  полученным администрацией Города Томска 23.10.2014; письмом исх. № 370 от 17.11.2014,  полученным заказчиком 17.11.2014; письмом исх. № 372 от 18.11.2014, полученным  заказчиком 18.11.2014; письмом исх. № 376 от 21.11.2014, полученным заказчиком  21.11.2014; письмом исх. № 384 от 26.11.2014, полученным заказчиком 27.11.2014; письмом  

исх. № 387 от 02.12.2014, полученным департаментом архитектуры и градостроительства  администрации Города Томска 03.12.2014).  

То обстоятельство, что проектная документация корректировалась в ходе выполнения  работ также следует из акта от 14.12.2015, составленного по результатам проверки  Департаментом финансов администрации города Томска в котором указано, что проектная  документация корректировалась Заказчиком.  

По данному факту начальником департамента капитального строительства  администрации Города Томска дано следующее пояснение, которое изложено в акте  проверки: «проектная документация не соответствовала сметной документации  фактическому состоянию существующих сетей, что привело к дополнительным  согласованиям, и как следствие к корректировке проектной документации и увеличению  сроков строительства; проектная документация на строительство инженерных  коммуникаций не прошла процедуру согласования с ресурсоснабжающими организациями  (разделы ТС, OB, ВК, сети связи, ЭС). Вследствие этого, неоднократно приостанавливались  работы, также увеличивались сроки поставки оборудования; сводный план инженерных  сетей не был согласован со всеми заинтересованными организациями; неточности в  проектной документации, а также применяемое оборудование и материалы, которые не  производятся на территории РФ, так же привели к затягиванию сроков строительства из-за  длительной поставки (т.1 л.д 97)».  

Окончательная откорректированная проектно-сметная документация была  представлена только 11.12.2015г. и после того, как была откорректирована данная  документация, акты формы КС –2 от 17.02.2015, 18.02.2015, 27.05.2015, 25.06.2015,  01.07.2015, 25.08.2015, 11.09.2015 на основании которых была начислена и заявлена  неустойка были отменены. То обстоятельство, что стороны отменили акты, по которым  предъявлено исковое требование, подтверждается материалами дела, а именно актами о  приемке выполненных работ формы № КС-2, в которых стоит минус.  

23.12.2015 были подписаны акты формы КС-2, которые соответствуют проектно- сметной документации, прошедшей экспертизу после корректировки, на основании которых  были сданы и приняты работы. Спора по объему, качеству между сторонами нет. Все работы  были оплачены.  

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В соответствии нормой п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он  не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором  

либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых  должник не мог исполнить своего обязательства.  

По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время  просрочки кредитора (норма п. 3 ст. 406 ГК РФ).  

Согласно п. 8.6 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа,  пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства,  предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны.  

В связи с тем, что окончательно сметная документация была подготовлена заказчиком  только 11.12.2015 (положительное заключение сметной документации № 109-2015), а также  с учетом того, что акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, в том числе акты, по  которым истец просит взыскать неустойку (кроме КС-2 №№ 21 и 72), сторонами контракта  были отменены, то вины в просрочке исполнения обязательства по несвоевременному  окончанию работ нет, и оснований для начисления неустойки суд не усматривает.  

Суд считает, что неисполнение обязательства по сдаче выполненных работ произошло  по вине Заказчика.  

Также необходимо отметить, что подрядчик фактически выполнил работы, на  основании которых начислена неустойка 25.12.2014г., о чем известил заказчика и сообщил о  готовности их к сдаче, направив в департамент капитального строительства администрации  города Томска письмо. Доказательств обратного суду не представлено.  

Что касается акта формы КС -2 от 18.02.2015, то как следует из содержания акта, в  нем не указаны виды работ, данный акт как пояснили стороны, является корректировочным,  работы по нему не выполнялись.  

Относительно начисления неустойки за несвоевременное выполнение работ по  озеленению, отраженных в акте КС-2 № 31 от 25.06.2015 и № 39 от 01.07.2015 суд считает,  что оснований для ее начисления также нет.  

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика  и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности  или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных  неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения  работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или  прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в  срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1  настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в  

договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или  несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на  указанные обстоятельства.  

Как следует из материалов дела, работы отраженные в акте формы КС-2 № 31 от  25.06.2015г. и № 39 от 01.07.2015г. это работы связаны с озеленением территории.  

Письмом от 28.11.2014г. ООО «Томскремстройпроект» известило департамент  капитального строительства администрации города Томска о том, что выполнение работ по  асфальтированию, озеленению и пр. в виду установившихся отрицательных температур  наружного воздуха не могут быть выполнены в соответствии со СНиП, ГОСТ и другими  нормативными документами РФ.  

Протоколом № 12 технического совещания, на котором присутствовали представители  заказчика, подрядчика, строительного контроля было решено: приостановить выполнение  работ по благоустройству ввиду отрицательных процедур наружного воздуха, т.к. повлияет  на их качество; работы по озеленению, благоустройству выполнить в весенне-летний период  2015г. при установлении благоприятных температурных условий в срок до 01.07.2015г.  

С учетом указанных обстоятельств, с учетом того, что действия сторон по исполнению  данного контракта свидетельствуют о том, что сторонами приняты меры по реальному  исполнению условий контракта, с учетом установления нового срока выполнения работ по  озеленению до 01.07.2015г., суд считает, что просрочки исполнения обязательства нет.  

Также суд не находит оснований для удовлетворения требования истца о взыскании  неустойки за несвоевременное выполнение работ по КС-2 № 21 от 27.05.2015 стоимостью 1  408 667,09 руб. и КС-2 № 72 от 25.08.2015 стоимостью 4 089 313,05 руб. считает данное  требование необоснованными.  

КС-2 № 21 от 27.05.2015 и КС-2 № 72 от 25.08.2015 – наименование работ в данных  актах указано - технологические присоединения.  

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что по этим  актам подрядчиком (ответчиком) работы не выполнялись.  

Контрактом и заданием к нему предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить  работы по строительству отдельно стоящего здания для дошкольных групп на территории  МАДОУ № 76 по адресу: 

<

...>. Из технического  задания не следует, что подрядчик должен выполнить работы по технологическому  присоединению.  

Нормой п. 1 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что  в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к  

сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению,  водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации  сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического  обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации  ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива,  используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные  контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных  на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных  энергетических ресурсов (далее энергосервисный контракт).  

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов  естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению,  теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно- технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской  Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки  топлива, используемого в целях выработки энергии (норма п. 2 ст. 108 Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ).  

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что  департаментом капитального строительства администрации Города Томска были заключены  следующие энергосервисные контракты: договор об осуществлении технологического  присоединения к электрическим сетям от 11.09.2014 № 2014-09-11-07-Т с ООО «Горсети»;  договор о подключении к системе теплоснабжения от 12.09.2014 № 07.309.636.14 с ОАО  «ТГК № 11»; типовой договор о подключении (технологическом присоединении) к  централизованной системе водоотведения от 23.06.2015 № 599 с ООО «Томск-водоканал»;  типовой договор о подключении (технологическом присоединении) к централизованной  системе холодного водоснабжения от 23.06.2015 № 598 с ООО «Томск-водоканал» и пр.  

По вышеуказанным энергосервисным контрактам ООО «Томскремстройпроект»  выступал плательщиком.  

В соответствии с письмом № 3407 департамент капитального строительства  администрации Города Томска (департамент) направил ООО «Томскремстройпроект»  (общество) для оплаты договоры о подключении (технологическом присоединении) к  централизованной системе холодного водоснабжения и водоотведения только 02.07.2015.  

В письме № 3407 от 02.07.2015 указано, что после оплаты обществу необходимо  предоставить платежные поручения и акты выполненных работ КС-2 в департамент.  

КС-2 № 21 от 27.05.2015 был подготовлен после оплаты обществом ОАО «ТГК № 11»  технологического подключения по договору о подключении к системе теплоснабжения от  12.09.2014 № 07.309.636.14.  

Оплата по договору о подключении к системе теплоснабжения от 12.09.2014 №  07.309.636.14 произведена обществом на основании следующих платежных поручений: №  2688 от 12.11.2014; № 852 от 01.12.2014; № 2981 от 11.12.2014; № 383 от 25.02.2015.  

КС-2 № 72 от 25.08.2015 был подготовлен после оплаты обществом ООО «Горсети»  технологического подключения по договору об осуществлении технологического  присоединения к электрическим сетям от 11.09.2014 № 2014-09-11-07-Т и после оплаты ООО  «Томск-водоканал» технологического подключения к централизованной системе холодного  водоснабжения и водоотведения по договорам от 23.06.2015 №№ 598 и 599.  

Оплата по договорам от 11.09.2014 № 2014-09-11-07-Т и от 23.06.2015 №№ 598 и 599  произведена обществом на основании следующих платежных поручений: № 2392 от  13.10.2014; № 301 от 25.08.2015; № 302 от 25.08.2015; № 303 от 25.08.2015.  

Таким образом, подрядчик не выполнял работы по технологическому присоединению,  он лишь производил оплату технологического присоединения с последующим возвращением  денежных средств за счет средств выделяемых по контракту.  

В связи с тем, что работы по технологическому присоединению не предусмотрены  контрактом, оснований для начисления договорной неустойки на их стоимость не имеется.  

Доводы департамента финансов администрации города Томска, указанные в отзыве на  иск, судом рассмотрены, признаются несостоятельными и не подтвержденными материалами  дела.  

Руководствуясь статьями, 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать в полном объеме. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный  апелляционный суд.  

Судья Воронина С. В.