АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А48-11358/2022

г.Калуга

13 февраля 2024 года

  Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля 2024 года. Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи         Бессоновой Е.В.,

судей                                                   Ключниковой Н.В., Лукашенковой Т.В.,

при ведении протокола 

судебного заседания помощником судьи Тарасовой О.В.

при участии представителей: 

от Департамента экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области - ФИО1, доверенность от 29.01.2024, диплом,

от Федеральной антимонопольной службы - не явились, извещены надлежаще,

от казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" - ФИО2, доверенность от 07.12.2022 (на три года), диплом,

от индивидуального предпринимателя ФИО3 - не явились, извещены надлежаще,

от общества с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ" - не явились, извещены надлежаще,

от общества с ограниченной ответственностью СК "Инвест Групп" - не явились, извещены надлежаще,

от индивидуального предпринимателя ФИО4 - не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" и Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.07.2023 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 по делу № А48-11358/2022, 

 

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее - учреждение, КУ ОО "Орловский областной государственный заказчик") и Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области (далее - департамент) обратились в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконными решений от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-4037/2022, по делу N 28/06/105-3851/2022, по делу                                          N 28/06/105-4042/2022 и предписания от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-3851/2022.

Дело рассматривалось при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее - ИП ФИО3), общества с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ" (далее - ООО "ЭТП ГПБ"), общества с ограниченной ответственностью СК "Инвест Групп" (далее - ООО СК "Инвест Групп") и индивидуального предпринимателя ФИО4 (далее - ИП ФИО4).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением и постановлением в части выводов, изложенных в мотивировочной части судебных актов (о правомерности проведения ФАС России проверки по поступившим жалобам и наличии оснований для возбуждения антимонопольного дела), КУ ОО "Орловский областной государственный заказчик" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит, не отменяя решения и постановления, привести иную мотивировочную часть. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права.

ФАС России, не согласившись с решением и постановлением, также обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование кассационной жалобы ее заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу учреждения Федеральная антимонопольная служба просит отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы.

В своих отзывах на кассационную жалобу учреждения департамент просит ее удовлетворить, на кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы просит оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на необоснованность ее доводов.

В отзыве на кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы учреждение просит отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе откладывалось определением от 11.01.2024. 

В настоящем судебном заседании представитель учреждения поддержала доводы, изложенные в своей кассационной жалобе и доводы отзыва на жалобу ФАС России, представитель департамента возражала против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России, кассационную жалобу учреждения просила удовлетворить.

Представитель ФАС России, по ходатайству которого судебное заседание было назначено с использования системы веб-конференции, в ответ на направленную ему телефонограмму (на момент начала судебного заседания), сообщил, что  участвовать не сможет; дело было рассмотрено по общим правилам без использования системы веб-конференции. Явка иного представителя в суд округа обеспечена не была.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа также не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам статьи 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.11.2022 КУ ОО "Орелгосзаказчик" опубликовало извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0154200000722001477 на "Выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Завершение строительства многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области "Орловская областная клиническая больница". Дата и время окончания срока подачи заявок: 09.12.2022 13:00; дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя): 14.12.2022.

В период проведения указанного открытого конкурса в электронной форме поступили следующие жалобы:  ИП ФИО4 (N 202200100161023635) на действия (бездействие) заказчика при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении в соответствии с Законом о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также контрактной системе); общества с ограниченной ответственностью СК "Инвест Групп" (N 202200100161023631) на действия (бездействие) заказчика организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе;  ИП ФИО3 (N 202200100161023626) на положения извещения об осуществлении закупки.

По результатам рассмотрения указанных жалоб ФАС России вынесены решения от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-4037/2022, от 19.12.2022 N 28/06/105-3851/2022, от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-4042/2022, в соответствии с которыми жалобы ИП ФИО3, ИП ФИО4 и ООО СК "Инвест Групп" признаны обоснованными, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлены нарушения части 61 статьи 112 Закона о контрактной системе. 

По делу N 28/06/105-3851/2022 19.12.2022 выдано предписание:  Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок предписано: отменить протокол подведения итогов от 09.12.2022 N ИЭОК1; привести извещение о проведении Конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-3851/2022 и разместить соответствующее извещение о проведении Конкурса в ЕИС;  назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах; осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 19.12.2022 по делу N 28/06/105-3851/2022.

Не согласившись с указанными решениями и предписанием, КУ ОО "Орловский областной государственный заказчик" и Департамент экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области обратились в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии в действиях Заказчика и Уполномоченного органа вменяемых антимонопольных нарушений, при этом, отклонив доводы об отсутствии оснований для возбуждения дела об антимонопольном нарушении, как таковом.

Учреждение, не соглашаясь исключительно с мотивировочной частью судебных актов, настаивает на ошибочности выводов судов о соблюдении административной процедуры принятия оспариваемых ненормативных актов.

ФАС России, в свою очередь, ссылается на законность оспариваемых учреждением и департаментом актов управления и указывает на нарушение Заказчиком и Уполномоченным органом требований законодательства о контрактной системе.

Суд округа исходит из следующего. 

При рассмотрении настоящего спора по существу суды первой и апелляционной инстанций правомерно учитывали: предмет, цель и принципы правового регулирования соответствующей закупки, установленные положениями статей 1, 6, 8 Закона о контрактной системе; приоритет конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленный статьей 24 данного Закона, а также  понятие и специфику такой конкурентной процедуры как конкурс.

Исходя из совокупных норм статьи 99 Закона о контрактной системе, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям пункта 4 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ участником закупки признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пунктом 15 статьи 241 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации (далее - офшорная компания), либо юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года N 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием", или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года N 255-ФЗ "О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием".

В силу части 5 статьи 24.2 Закона N 44-ФЗ участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) и аккредитованный на электронной площадке, вправе участвовать во всех электронных процедурах, проводимых на электронной площадке в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

При обстоятельствах настоящего спора, как это установлено судами, податели жалоб в антимонопольный орган (индивидуальные предприниматели и ООО СК "Инвест Групп") зарегистрированы на территории Российской Федерации в установленном законом порядке; информация о проведении закупки была сообщена неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении  конкурса и конкурсной документации. Кроме того, податели жалоб были зарегистрировано в ЕИС.

Проверяя законность оснований для проведения УФАС России внеплановой проверки, суды обратили внимание на то, что исходя из текста оспариваемых решений, такая проверка проводилась на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ .

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Основания для проведения внеплановых проверок закреплены в пункте 15 указанной статьи.   

Следует обратить внимание, что в силу пункта 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку не только на основании получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, но и на основании поступления информации, в том числе заявления физического и юридического лица о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Аналогичные основания закреплены пунктом 19 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 (далее - Правила).

Равным образом, в соответствии с пунктом 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суд округа полагает необходимым отметить, что выводы судов об отнесении подателей жалоб  к "заинтересованным лицам" в понимании пункта 1 части 2 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, являются правильными,  поскольку при сроке окончания подачи заявок рассматриваемого конкурса в электронной форме (09.12.2022 13:00), они подали жалобы в антимонопольный орган до истечения установленного законом срока. Соответствующие выводы отвечают требованиям Закона N 44-ФЗ, поскольку направлены на реализацию не только отдельных положений Закона, но и его принципов.

 При этом тезис учреждения об отсутствии у потенциальных участников членства в СРО и необходимого уровня ответственности мог заслуживать внимания исключительно в части выводов антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной (пункты 1 оспариваемых решений). Однако, следует отметить, что  решения в указанной части не привели к нарушению прав заказчика (что является в силу положений статьи 201 АПК РФ необходимым условием для признания ненормативного акта недействительным). 

Ссылка учреждения на необходимость применения положений части 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе в части порядка рассмотрения жалоб на действия субъектов контроля при проведении закупок в соответствии с Законом о контрактной системе, поступающих от физических лиц, отклоняется судом округа, принимая во внимание, что в силу отраслевого законодательства юридические лица, индивидуальные предприниматели могут обладать специальной правоспособностью (быть членами СРО). В этой связи  жалобы юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не могут быть возвращены по соответствующим основаниям и подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 106 Закона о контрактной системе.

В отношении кассационной жалобы ФАС России суды обоснованно учитывали следующее. 

До 1 января 2025 года предметом контракта может быть одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства (часть 56 статьи 112 Закона о контрактной системе). 

В силу части 61 статьи 112 Закона о контрактной системе контракт, указанный в части 56 настоящей статьи, должен содержать раздельно: 

1) стоимость работ по подготовке проектной документации и (или) выполнению инженерных изысканий; 

2) стоимость работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства; 

3) стоимость поставки предусмотренного проектной документацией объекта капитального строительства оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации такого объекта капитального строительства, в случае, если поставка данного оборудования предусмотрена контрактом. 

Суды правомерно заключили, что положения части 61 статьи 112 Закона N 44-ФЗ предусматривают необходимость раздельного указания стоимости поставки оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта капитального строительства, только в случае, если поставка данного оборудования предусмотрена контрактом.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, включая  Проект контракта с приложениями суды пришли к выводу о том, что предметом контракта является выполнение проектно-изыскательских работ и выполнение работ по строительству, а поставка монтируемого оборудования в предмет контракта не входит. При этом судом апелляционной инстанции дополнительно учтено, что в пункте 3 Приложения N 2 к Проекту контракта действительно закреплен перечень основного оборудования многопрофильного медицинского центра БУЗ Орловской области "Орловская областная клиническая больница", однако, из содержания Проекта контракта не следует возложение на подрядчика обязанности по поставке указанного в данном перечне оборудования и, как следствие, о возникновении у заказчика обязанности по раздельному указанию стоимости контракта.

Одновременно, судами правомерно учтено, что в силу части 1 статьи 26 Закона о контрактной системе установлен запрет возлагать на уполномоченный орган полномочия заказчика, в частности, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта. 

Поскольку оспариваемым решением ФАС России вменяется нарушение порядка определения условий контракта, в частности правил определения начальной (максимальной) суммы, антимонопольному органу следовало доказать факт оказания влияния на эти условия со стороны Уполномоченного органа, однако соответствующих доказательств в оспариваемом решении не приведено. 

Доводы кассационной жалобы ФАС России  не подтверждают неправильного применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального или процессуального права, а направлены исключительно на переоценку исследованных судом обстоятельств дела, представленных доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебных актов, не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов.

 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.07.2023 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023  по делу № А48-11358/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст.291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                    Е.В. Бессонова

 

Судьи                                                                                 Н.В. Ключникова

 

                                                                                      Т.В. Лукашенкова