АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-33559/23-166-129

г. Москва

04 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 мая 2023года  

Полный текст решения изготовлен 04 августа 2023 года Арбитражный суд города Москвы в составе председательствующего судьи Н.Ю. Кузьминской, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи 

ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ГОРОДА МОСКВЫ  "МОСГОРТРАНС" (125195, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ  ОКРУГ ЛЕВОБЕРЕЖНЫЙ, ЛЕНИНГРАДСКОЕ Ш., Д. 59, ОГРН: 

<

***>, Дата  присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: 

<

***>) к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ  АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата  присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) 3-и лица: 1) ГОСУДАРСТВЕННОЕ  КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ ТРАНСПОРТНЫХ  ЗАКУПОК" (129110, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2003, ИНН: 

<

***>); 2)  ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОКО" (107150, 

<

...>,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.03.2016, ИНН: 

<

***>); 3)  ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МТС-БАНК" (115432, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>,  Дата присвоения ОГРН: 08.08.2002, ИНН: 

<

***>); 4) АКЦИОНЕРНОЕ  ОБЩЕСТВО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" (115114, 

<

...>,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 

<

***>) об  оспаривании решения и предписания от 25.11.2022 № 077/06/106-17441/2022  

при участии: 

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность № 99-13-52/13 от 16.01.2023г.,  диплом);  

от ответчика: ФИО3 (паспорт, доверенность № ЕС-113 от 26.12.2022,  диплом)  

от третьих лиц: 1) (ГКУ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ ТРАНСПОРТНЫХ  ЗАКУПОК") ФИО4 (паспорт, доверенность № ДТЗ-04-01-01-137/22 от  30.12.2022г., диплом)  

2) ООО "ОКО"; 3) ПАО "МТС-БАНК"; 4) АО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ  ПЛОЩАДКА" - не явились, извещены  

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Мосгортранс» (далее - Заявитель) обратилось в арбитражный суд с  заявлением к Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о  признании недействительными решения и предписания от 25.11.2022 № 077/06/10617441/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.  

Представитель ответчика заявление не признал, представил отзыв.  

Представитель ГКУ «Дирекция транспортных закупок» озвучил позицию,  представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.  

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, о месте и времени  проведения судебного заседания извещены в порядке ст. 121-123 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, доводы сторон, выслушав заявителя, ответчика и  третьего лица, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в  их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является  одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или  иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту,  законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий  (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или  совершили действия (бездействие).  

Судом установлено, что 18.10.2022 г. на сайте Единой информационной системы  в сфере закупок (ЕИС) в сети Интернет на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: https://roseltorg.ru ГУП «Мосгортранс»  размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме   № 0373200082122000850 на оказание услуг по технической поддержке Комплекса  систем управления пассажирским транспортом ГУП «Мосгортранс» для нужд филиала  Служба информационных технологий и связи ГУП «Мосгортранс» в течение 374 дней.  

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное  казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок».  

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме  от 09.11.2022 по закупке № 0373200082122000850 победителем аукциона признано  

ООО «ОКО». 

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)  участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной  электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника  закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в  единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без  размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ,  подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с  настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных  настоящим Федеральным законом).  

Согласно извещению проведении конкурса в электронной форме и п. 26  документации по проведению конкурса в электронной форме (далее -конкурсная  документация) обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено в виде  безотзывной независимой гарантии или внесением денежных средств на счет  Заказчика.  

11.11.2022 Заказчиком в адрес ООО «ОКО» направлен на подписание проект  контракта, в сроки установленные ч. 3 ст. 51 Федерального закона «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а именно 17.11.2022. Победитель  подписал со своей стороны проект контракта, а также приложил обеспечение  исполнение контракта в виде независимой гарантии от 14.11.2022 № 991928, выданной  ПАО «МТС-БАНК».  

Согласно п. 26 конкурсной документации, предоставляемая в качестве  обеспечения исполнения контракта независимая гарантия должна соответствовать  требованиям ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» и постановления Правительства Российской Федерации от  08.11.2013 г. № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей  Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

Представленная ООО «ОКО» независимая гарантия № 991928 содержит пункт 3  следующего содержания: «Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой  гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить на бумажном носителе  или в форме электронного документа Требование об уплате денежной суммы по  независимой гарантии (далее - «Требование») в размере Цены Договора, уменьшенном  на сумму, пропорционально объему исполненных Принципалом обязательств,  предусмотренных Договором, в отношении которых Бенефициаром осуществлена  приемка, но не превышающем размер обеспечения исполнения Договора и сумму  независимой гарантии».  

Согласно ч.8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе форма требования об уплате  денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством  Российской Федерации.  

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых  гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» утверждена типовая форма независимой гарантии,  предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.  

Согласно п. 3 типовой формы независимой гарантии, Бенефициар вправе  предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее -  требование) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную  

объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и  оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения  контракта и сумму независимой гарантии.  

Таким образом пункт 3 независимой гарантии № 991928 не соответствует  требованиям п.26 конкурсной документации, Закона о контрактной системе и  постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.  

Также судом установлено, что представленная ООО «ОКО» независимая  гарантия № 991928 содержит пункт 17, предусматривающий, что «Все споры,  возникающие в связи с действительностью, толкованием или исполнением настоящей  независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде в соответствии с  действующим законодательством Российской Федерации».  

Данное условие пункта 17 независимой гарантия № 991928 не соответствует  п.26 конкурсной документации, Закону о контрактной системе и постановлению  Правительства РФ, от 08.11.2013 № 1005, предусматривающему, что в независимой  гарантии должно быть указано наименование конкретного Арбитражного суда, в  котором подлежат рассмотрению споры по гарантии.  

Представленная независимая гарантия № 991928 не содержит условие об  обязанности Гаранта рассмотреть требование Бенефициара в течение 5 рабочих дней со  дня, следующего за днем получения требования и документов, что является  нарушением п.26 конкурсной документации Закона о контрактной системе и  постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № Ю05.  

Пунктом 15 независимой гарантии № 991928 предусмотрено, что «В случае  прекращения действия настоящей независимой гарантии по основаниям,  предусмотренным и.15.3 и и. 15.4 Гарантии, оригинал настоящей независимой гарантий  подлежит возврату Гаранту».  

Согласно ч.8 ст.45 Закона о контрактной системе, независимая гарантия,  предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена  в реестр независимых гарантий, размещенный в единой информационной системе.  

Согласно п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, несоответствие  независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной  системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии Заказчиком.  

В связи с не предоставлением в установленный срок надлежащего обеспечения  исполнения контракта, в соответствии с ч.5 ст. 96 Закона о контрактной системе, ООО  «ОКО» было признано уклонившимся от заключения контракта, согласно протоколу от  18.11.2022.  

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ОКО» на признание его  уклонившимся от заключения контракта, решением комиссии Московского У ФАС от  25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022 установлено отсутствие нарушений в  действиях Заказчика, при этом установлено, что представленная ООО «ОКО» в  качестве обеспечения исполнения контракта независимая гарантия от 14.11.2022   № 991928, выданная ПАР «МТС-Банк», не соответствует требованиям законодательства  о контрактной системе.  

Таким образом, действия Заказчика при отказе от принятия независимой  гарантии от 14.11.2022 № 991928 являются законными и обоснованными.  

На основании указанного решения от 25.11.2022 по делу № 077/06/10617441/2022 комиссией Московского У ФАС выдано предписание:  

- Заказчику отменить Протокол признания участника уклонившимся от  заключения контракта от 18.11.2022 № ППУ20_1;  

- Оператору электронной площадки обеспечить возможность подписания  проекта государственного контракта;  

- ПAO «МТС-Банк» при совершении действий, предусмотренных Законом о  контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства  

Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от  25.11.2022 по делу № 077/06/106-17441/2022.  

- Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее  проведение определение процедуры определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 25.11.2022 по делу   № 077/06/106-17441/2022.  

При этом судом установлено, что Заказчик письмом от 09.12.202 № 83-02-1204  обратился в адрес ПАО «МТС-Банк» с просьбой сообщить в срок до 13.12.2022 об  устранении выявленных комиссией УФАС по г. Москве нарушений; ответ в адрес  Предприятия не поступил.  

Письмом от 19.12.2022 № 83-02-1243 Заказчик обратился в адрес АО «ЕЭТП» с  просьбой рассмотреть техническую возможность перевести закупку на этап  «подписание проекта контракта участником закупки» после исполнения Заказчиком  выданного предписания в части отмены Протокола признания участника  уклонившимся от заключения контракта от 18.11.2022 № ППУ20_1.  

Письмом от 27.12.2022 № 8565-Д/22 поступил ответ АО «ЕЭТП», согласно  которому следует, что после отмены Заказчиком указанного протокола на электронную  площадку из единой информационной системы поступит соответствующий пакет,  после получения которого, на электронной площадке стадия по закупке перейдет на  «подписание проекта контракта Заказчиком» (указанные действия совершаются  Заказчиком в единой информационной системе).  

В силу ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе контракт заключается после  предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения  исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона  (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об  осуществлении закупки)  

При этом согласно ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе участник закупки, с  которым заключается контракт, не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем  размещения заказчиком проекта контракта, подписывает усиленной электронной  подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект  контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой  информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения  на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ,  подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с  настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных  настоящим Федеральным законом).  

В реестре независимых гарантий необходимые изменения в независимую  гарантию на обеспечение исполнения контракта ПАО «МТС-Банк» не размещены. В  связи с чем принятие независимой гарантии от 14.11.2022 № 991928 в качестве  обеспечения исполнения контракта не представляется возможным, поскольку данная  гарантия признана комиссией УФАС по г. Москве не соответствующей требованиям  законодательства о контрактной системе.  

Частью 6 ст. 37 Закона о контрактной системе указано, что обеспечение,  указанное в ч. 1 и ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, предоставляется  участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник  закупки, не выполнивший данного требования признается уклонившимся от  заключения контракта.  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр  недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок,  уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае  

одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным  нарушением ими условий контрактов.  

Предоставляя обеспечение исполнения контракта, не соответствующее  требованиям Закона о контрактной системе, которое подлежит отклонению  Заказчиком, участник закупки; с которым заключается контракт, формально не  проявляя признаков недобросовестных действий (бездействия), прямо указывающих на  его намерение уклониться от заключения контракта, тем не менее получает  возможность уклониться от заключения контракта и при этом избежать включения  сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиком.  

Подобные действия (бездействия) участника закупки фактически обеспечивает  ему возможность уклонения от заключения контракта.  

В данном случае права Заказчика на ведение закупочной процедуры нарушены.  

Пунктом 42 «Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 предусмотрено,  что необоснованный отказ антимонопольного органа во включении недобросовестных  участников закупок в РНП (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает  права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит  заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к  неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.  

Таким образом оспариваемые решение и предписание приняты  антимонопольным органом в нарушение ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе.  

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый  ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону  или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным,  решений и действий (бездействия) незаконными.  

С учетом изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению. 

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат  отнесению на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 65, 71, 81, 123, 156, 110, 167170, 197-201 АПК РФ,  

РЕШИЛ:

признать незаконным решение Управление ФАС России по г. Москве от 25.11.2022 по  делу № 077/06/106-17441/2022;  

обязать Управление ФАС России по г. Москве устранить допущенные  нарушения прав и законных интересов Государственного унитарного предприятия  «Мосгортранс».  

Взыскать с Управления ФАС России по г. Москве в пользу Государственного  унитарного предприятия «Мосгортранс» 3000 (три тысячи) рублей расходы по  государственной пошлине по иску.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья: Н.Ю. Кузьминская