АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11622/2020

г. Владивосток

20 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 20 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Администрации Михайловского муниципального района Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 06.10.2000) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002) 

о признании незаконным решения от 19.05.2020 по делу №025/06/64-592/2020,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Стройресурс»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 603157, 

<

...>, П.8)   

при участии в заседании: 

стороны, трете лицо - не явились, извещены,

установил:

Администрация Михайловского муниципального района Приморского края (далее по тексту – заявитель, администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения от 19.05.2020 по делу №025/06/64-592/2020.

Участники процесса, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных лиц на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

Как следует из заявления,  администрация оспаривает решение № 025/06/64-592/2020 от 19.05.2020 в части установления антимонопольным органом нарушения части 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ, указав,  что в разделе 7 проекта контракта не указан иной размер штрафа, а приведен общий порядок установления штрафов. Ссылаясь на позицию Верховного Суда РФ в Обзоре, утв.Президиумом 28.06.2017, полагает, что применяемое Законом № 44-ФЗ понятие «в виде фиксированной суммы» не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что, в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного обязательства.  Если в проекте контракта содержится лишь указание на порядок определения штрафа, в частности в  проекте муниципального контракта предусмотрен порядок в соответствии Правительства РФ от 30.08.2017 №1042, то в соответствии с действующими на момент заключения контракта правилами данное обстоятельство не может являться нарушением ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Ссылается, что первоначальный текст Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 опубликован в изданиях на официальных интернет-порталах, в связи с чем потенциальные участники электронного аукциона, а затем лицо, с которым заключен муниципальный контракт, имеют возможность определить, каким  образом  будет  начисляться  размер  штрафа  в  случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Согласно отзыву  на заявление, УФАС требование заявителя не признаёт, полагая, что оспариваемое решение является законным, поскольку в нарушение части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в проекте контракта  ( пункт 7.10)  заказчиком установлен порядок штрафа, который отличается от порядка, предусмотренного Постановлением Правительства №1042.  Несмотря на то, что пунктом 7.1 проекта контракта установлен общий порядок определения штрафа со ссылками на действующее законодательство, администрацией установлен размер штрафа в нарушение части 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ. Просит отказать администрации в удовлетворении заявленного требования.

Третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Стройресурс»  письменный отзыв на заявление не представило.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Приморское УФАС России поступила жалоба ООО «Стройресурс» на действия заказчика - Администрации Михайловского муниципального района при проведении электронного аукциона на строительство подъездных автомобильных дорог к земельным участкам, предоставленным на бесплатной основе гражданам, имеющих трех и более детей, и гражданам, имеющих двух детей, а также молодым семьям в с. Михайловка за ул. Калининской (извещение №0120300004220000034), в связи с нарушением,   требований Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ), так как документация об аукционе не соответствует требованиям указанного Закона. Так, в том числе, заказчиком в проекте контракта, размещенном в составе аукционной документации, установлена ответственность подрядчика за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств по контракту,  без учета изменений внесенных в Закон №44-ФЗ. 

По результатам рассмотрения жалобы, решением управления от 19.05.2020 по делу №025/06/64-592/2020 жалоба ООО «Стройресурс» на действия заказчика -  Администрации Михайловского муниципального района при проведении электронного аукциона на строительство подъездных автомобильных дорог к земельным участкам, предоставленным на бесплатной основе гражданам, имеющих трех и более детей, и гражданам, имеющих двух детей, а также молодым семьям в с.Михайловка за ул. Калининской (извещение №0120300004220000034) признана обоснованной в части нарушения части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Комиссия УФАС также признала, что заказчик допустил нарушение части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, так как в проекте контракта указал размер штрафа с нарушением Закона № 44-ФЗ.

Заказчику и оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ, допущенных при проведении открытого аукциона. Материалы дела переданы должностному лицу для возбуждения административного производства.

Заявитель, полагая, что решение от 19.05.2020 по делу №025/06/64-592/2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок. 

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ)

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона №44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно ч.4 ст.34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 4 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 процента цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. рублей и не менее 1 тыс. рублей.

Из материалов дела следует, что пунктом 7.1 проекта муниципального контракта (начальная ( максимальная ) цена которого определена в 15 827 432  руб.) предусмотрены основания, в соответствии с которыми определяется ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В частности, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии условиями настоящего контракта, действующим законодательством РФ, Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042.  

В соответствии с пунктом 7.2 размер штрафа устанавливается контрактом в соответствии с условиями настоящегоконтракта, в том числе рассчитывается как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта. 

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  обязательств,  предусмотренных  контрактом.  Размер  штрафа  устанавливается в порядке, установленном Постановлением Правительства №1042, и составляет соответствующую сумму рублей, указанную в сноске 3 (пункт 7.3 проекта контракта).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 7.10 проекта контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчикомобязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке, установленном в сноске 7, в том числе:

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн.рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн.рублей до 50 млн.рублей (включительно) 

в) 1 процент  цены контракта ( этапа)  в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно) 

г) 0, 5  процент  цены контракта (этапа)  в случае, если цена контракта (этапа)   составляет  от  100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно) 

 Таким образом,  пунктом 7.10 проекта муниципального контракта определен  размер штрафа,  многократно превышающий, с учетом НМЦ в 15  827 432 руб., размер штрафа, предусмотренный положениями пункта 4 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 -1 процент цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. рублей и не менее 1 тыс. рублей.

При таких обстоятельствах,  доводы администрации о том, что в разделе 7 проекта контракта не указан иной размер штрафа, а приведен общий порядок установления штрафов, и что проектом муниципального контракта предусмотрен порядок в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042, судом отклоняются, как противоречащий материалам дела.

Из буквального содержания пункта 7.1 проекта муниципального контракта следует, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии условиями настоящего контракта, действующим законодательством РФ, Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042.  

Несмотря на то, что пунктом 7.1  проекта контракта установлен общий порядок  определения  штрафа  со ссылками на действующее законодательства, администрацией района в пункте 7.10 проекта контракта определен размер штрафа, противоречащий Постановлению Правительства РФ от 30.08.2017 №1042.  

 Учитывая, что проект контракта (пункт 7.10) в части положений об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств устанавливал  размер штрафа  не в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, то антимонопольным органом правомерно заказчик признан  нарушившим положения части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы  администрации о том,  что первоначальный текст Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 опубликован в изданиях на официальных интернет-порталах, в связи с чем потенциальные участники электронного аукциона, а затем лицо, с которым заключен муниципальный контракт, имеют возможность определить, каким  образом  будет  начисляться  размер  штрафа  в  случае ненадлежащего исполнения обязательств,  несостоятельны, поскольку рассматриваемый п.7.10 проекта контракта   не содержит ссылок на применение  положений Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу, что комиссия Приморского УФАС России, признав жалобу ООО «Стройресурс» на действия заказчика в рассматриваемой части обоснованной,  а действия заказчика допустившими нарушения  части 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ, поскольку в  проекте контракта указан размер штрафа  с нарушением Закона №44 –ФЗ, действовала с соблюдением требований действующего законодательства.

Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства,  суд приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа  от 19.05.2020 по делу №025/06/64-592/2020 соответствует действующему законодательству,  не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование администрации удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не относит расходы по уплате государственной пошлины ни на одну из сторон, учитывая освобождение Администрации Михайловского муниципального района Приморского края от уплаты госпошлины в силу пп.1.1 п.1 ст.333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176,  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленного требования Администрации Михайловского муниципального района Приморского края отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Андросова Е.И.