АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3608/2024

03 сентября 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.,

судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н.,

при участии: 

от акционерного общества «РусГидро Снабжение»: ФИО1, представитель по доверенности от 01.06.2023 № 33;

от других лиц, участвующих в деле, представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «РусГидро Снабжение»

на решение от 08.04.2024, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024

по делу № А59-6233/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества «РусГидро Снабжение»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

третьи лица: публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Сахалинэнерго», акционерное общество «Группа «СВЭЛ», общество с ограниченной ответственностью «Воронежский трансформатор», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»;

о признании недействительными решения и предписания;

по заявлению акционерного общества «Группа «СВЭЛ» 

о признании недействительным предписания; 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «РусГидро Снабжение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 117393, 

<

...>, этаж 1, помещ. 1, ком. 30, далее - заявитель, АО «РГС») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 693007, 

<

...>, далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 02.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023 в части выводов о нарушении обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), а также предписания от 03.08.2023 по делу                                            № 065/07/3-523/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>; адрес: 693020, 

<

...>, далее -                              ПАО «Сахалинэнерго», заказчик), акционерное общество «Группа «СВЭЛ»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 620010, 

<

...> стр. 61, далее - АО «Группа «СВЭЛ»), общество с ограниченной ответственностью «Воронежский трансформатор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 394056, 

<

...> стр. 299Р , далее - ООО «Воронежский Трансформатор»), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 115114,                               

<

...>, далее - АО «ЕЭТП»).

К участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельное требование на предмет спора, привлечено АО «Группа «СВЭЛ» с требованием о признании недействительным предписания 03.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023.

Решением от 08.04.2024, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024, в удовлетворении заявления АО «РГС» о признании недействительным решения от 02.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023 отказано, заявление АО «РГС» в части признании недействительным предписания 03.08.2023 по делу                                   № 065/07/3-523/2023 и заявления АО «Группа «СВЭЛ» удовлетворены, признано недействительным предписание 03.08.2023 по делу                                      № 065/07/3-523/2023.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 02.08.2023 по делу № 065/07/3-523/202, АО «РГС» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило их отменить, признать недействительным решение от 02.08.2023 по делу № 065/07/3-523/202.

В доводах жалобы заявитель выражает несогласие с выводами судом о том, что из буквального содержания пункта 5.34 проекта договора не следует «обязанность подрядчика иметь опыт выполнения аналогичных договоров, и что в документации о закупке отсутствует обязанность заключения договора только с подрядчиком, который имеет опыт выполнения аналогичных договоров». Полагает, что в соответствии с Приложением № 2 к техническим требованиям документации о закупке к участникам закупки предъявлено квалификационное требование - «Опыт выполнения аналогичных договоров» (пункт 10.3 документации о закупке), за несоответствие которого, в порядке подпункта б) пункта 4.9.6 документации о закупке закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки. Настаивает, что заявка участника не имеющего соответствующего опыта не будет допущена до участия в последующих процедурах закупки, предусмотренных документацией о закупке, в том числе и до этапа заключения договора поставки. Указывает, что является противоречащим порядку, установленному документацией о закупке на основании следующих положений документации о закупке, выводы судов о том, что к основаниям проведения процедуры переторжки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в качестве квалификации сотрудников не может быть отнесен, поскольку пунктом 7.10.1 документации о закупке кадровые ресурсы участника закупки предусмотрены иными положениями. Считает, что положенные в основу оспариваемого решения выводы  судов не соответствуют положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), нарушают право АО «РГС» на проведение процедуры закупки в установленном документацией о закупке порядке, возлагают на заказчика и организатора закупки обязанность совершения действий, которые фактически не основаны на законодательстве, противоречат их экономическим интересам и могут повлечь негативные правовые последствия в следствие ненадлежащего финансового обеспечения обязательств участника. Отмечает, что решение и предписание с выводами о допущенном АО «РГС» нарушении размещены в публичном доступе на официальном сайте антимонопольного органа в сети интернет и доступны неограниченному кругу лиц, что формирует негативное мнение об АО «РГС» как организаторе закупке в рамках Закона № 223-ФЗ, безосновательно ставит под сомнение его компетенцию и профессионализм в лице уполномоченного публичного органа, что наносит ущерб их деловой репутации. Содержащиеся в указанных ненормативных актах выводы о противоправном поведении заказчика и организатора закупки при проведении закупки негативно влияют на предпринимательскую и хозяйственную деятельность обществ, в частности на принятие контрагентами решения о заключении с обществами договоров, определение финансовыми кредитными организациями кредитных лимитов, учитывающих многофакторную оценку соответствия деятельности компании законодательству.

В отзыве на кассационную жалобу АО «Группа «СВЭЛ» выразило несогласие с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Представитель АО «Группа «СВЭЛ», заявив ходатайство об участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции, к нему не присоединился.

В судебном заседании представитель АО «РГС» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

Другие лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в оспариваемой части в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 05.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет https://zakupki.gov.ru и на электронной площадке АО «ЕЭТП» адрес площадки http://rushydro.roseltorg.ru организатором торгов АО «РГС» опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по лоту: «Лот № 1 (ГКПЗ                                            № 0588-ТПИР ОТМ-2023-СЭ) «ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта «Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя» (идентификатор                              №_511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям».

Конкурс проведен на основании положений Закона № 223-ФЗ.

Дата начала подачи заявок «05» мая 2023 года, дата и время окончания срока подачи заявок «07» сентября 2023 года в 10 часов 00 минут. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 240 671 222,22 руб. без учета НДС.

Заказчиком закупки являлось ПАО «Сахалинэнерго» (пункт 1.2.7 «Основных сведений о закупке»), которым с АО «РГС» заключен Агентский договор от 16.03.2023 № САХ-23/0367 на организацию и проведение конкурентных процедур/состязательного отбора, по условиям которого                      АО «РГС» приняло на себя обязательства по поручению                                                     ПАО «Сахалинэнерго» организовать и провести конкурентные закупочные процедуры/процедуры состязательного отбора для нужд                                  ПАО «Сахалинэнерго».

Закупочной комиссией 10.06.2023 по проведению конкурса в электронной форме составлен протокол № 4-Р, который отразил результаты оценки заявок. Закупочной комиссией проведено предварительное ранжирование заявок и принято решение о проведении переторжки по цене заявки на 13.07.2023. Признаны соответствующими условиям Документации о закупке шесть заявок, в том числе АО «Группа «СВЭЛ» и                                  ООО «Воронежский Трансформатор», две заявки отклонены. Согласно результатам предварительного ранжирования АО «Группа «СВЭЛ» получило 1,5098 баллов (итоговый балл), ООО «Воронежский Трансформатор» 1,2 балла (итоговый балл), иные участники получили меньшее количество баллов.

13.07.2023 проведена переторжка по цене закупки, в ходе которой 4 участника сделали новые предложения по цене заявки (снижение).

В соответствии с протоколом от 17.07.223 № 6-Р процедура переторжки признана состоявшейся. По предварительному ранжированию АО «Группа «СВЭЛ» получило 3,0804 баллов (итоговый балл),                              ООО «Воронежский Трансформатор» 2, 9694 балла (итоговый балл), иные участники получили меньшее количество баллов. Кроме того, закупочной комиссией принято решение о проведении повторной переторжки по цене договора (заявки) и по опыту выполнения аналогичных договоров. Переторжка назначена на 27.07.2023 на 10:00 Московского времени.

Результаты процедуры повторной переторжки утверждены в Протоколе от 28.07.2023 № 9-ВП. Закупочная комиссия приняла решения:

По 1 вопросу 1) признать процедуру повторной переторжки по цене договора (заявки) (очная форма) не состоявшейся;

2) признать процедуру повторной переторжки по опыту выполнения аналогичных работ (заочная форма) состоявшейся;

3) принять условия заявок участников после повторной переторжки.

По 2 вопросу комиссия утвердила итоговый расчет баллов по результатам оценки заявок: ООО «Воронежский Трансформатор»                        3,2694 балла, АО «Группа «СВЭЛ» 3,0804 балла.

По 3 вопросу «О выборе победителя закупки» победителем закупки признан участник, занявший 1 место в итоговом ранжировании по степени предпочтительности для заказчика ООО «Воронежский Трансформатор» с ценой заявки не более 119 000 000 руб., без учета ДНС.

В УФАС по Сахалинской области 26.07.2023 поступила жалоба                        АО «Группа «СВЭЛ» на действия заказчика, выразившихся в ограничении конкуренции путем проведения переторжки по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров», что противоречит Положению о закупках и Документации о закупке, которые не содержат в закрытом перечне оснований проведения переторжки указанный критерий. Изменение сведений об опыте выполнения аналогичных договоров после уторговывания по цене создает риск злоупотребления участниками и организаторами торгов своими правами на обладание и оценку информации, недоступной другим участникам закупки.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Сахалинской области приняло решение по делу № 065/07/3-523/2023, которым признало жалобу АО «Группа «СВЭЛ» на действия организатора торгов при проведении конкурса в электронной форме обоснованной, организатор торгов признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Организатору торгов АО «РГС» заказчику ПАО «Сахалинэнерго» выдано предписание от 03.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023:

- отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки по лоту: «ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта «Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя» (идентификатор                      №_511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям» (извещение № 32312362128);

- вернуть заявки участников, в том числе внесенные задатки (при наличии);

- продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе.

АО «РГС», полагая, что вышеназванные решение предписание не отвечают требованиям закона и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемым заявлением, которое обжалуемым решением суда было удовлетворено частично в части признания недействительным предписания от 03.08.2023 по делу                                 № 065/07/3-523/2023.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая доводы, которые содержала жалоба АО «Группа «СВЭЛ» о незаконности проведенной закупочной комиссией переторжки 25.07.2023 по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров», принимая во внимание, что иные действия организатора конкурса не обжаловались, следовательно, антимонопольным органом иные протоколы, составленные в ходе спорной закупки, не анализировались и не признавались незаконными, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о том, что отмена предписанием от 03.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023 всех протоколов, составленных в ходе определения поставщика по спорной закупке, в том числе, неоспоренного протокола от 17.07.2023 № 6-Р, и возложение на организатора торгов и заказчика обязанности вернуть заявки участников и внесенные задатки, то есть фактически возврат конкурса на стадию подачи заявок, выходит за пределы доводов жалобы.

Учитывая изложенное, суды двух инстанций обоснованно удовлетворили заявления АО «РГС» и АО «Группа «СВЭЛ» и признали недействительным предписания 03.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023.

В указанной части судебные акты не обжалуются.

Отказывая в удовлетворении заявления АО «РГС» о признании недействительным решения от 02.08.2023 по делу № 065/07/3-523/2023, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1, 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что 05.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет организатором торгов АО «РГС» опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора по лоту: «Лот № 1 (ГКПЗ № 0588-ТПИР ОТМ-2023-СЭ) «ОКПД2 27.11.4. Поставка трансформаторов электрических в рамках исполнения инвестиционного проекта «Строительство ПС 110/35/10 кВ Верхняя» (идентификатор №_511-N-Ф-ТП031) в части исполнения обязательств по технологическому присоединению к электрическим сетям».

Протоколом от 10.07.2023 № 4-Р приняты к рассмотрению все 8 заявок, из них две отклонены по итогам рассмотрения; 6 заявок, в том числе заявка АО «Группа «СВЭЛ» признаны соответствующими условиям Документации о закупке.

Заявки предварительно ранжированы по критериям «Цена договора (заявки)», «Отношение участника к изготовителю предлагаемой продукции», «Опыт выполнения аналогичных договоров».

По итогам предварительной ранжировки АО «Группа «СВЭЛ» присвоено 1 место (с высшим баллом 5,0 по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров»), 2 место присвоено ООО «Воронежский трансформатор» (с баллом 2,0 по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров»).

Назначена очная переторжка по предмету «Цена заявки» на                                  17 часов 00 минут 13.07.2023.

Протоколом от 17.07.2023 № 6-Р заседания Закупочной комиссии процедура переторжки признана состоявшейся, заявки предварительно ранжированы по критериям «Цена договора (заявки)», «Отношение участника к изготовителю предлагаемой продукции», «Опыт выполнения аналогичных договоров», по итогам предварительной ранжировки                        АО «Группа «СВЭЛ» присвоено 1 место (с высшим баллом 5,0 по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров»), 2 место присвоено                         ООО «Воронежский трансформатор» (с баллом 2,0 по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров»).

При этом Закупочной комиссией решено провести повторную переторжку по предмету: Цена договора (заявки) и Опыт выполнения аналогичных договоров.

Назначена переторжка: по критерию «Цена договора (заявки)» (очная форма) на 17:00 часов местного (Хабаровского) времени (10 часов 00 минут Московского времени) 24.07.2023, по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» (заочная форма) на 17 часов 00 минут местного (Хабаровского) времени (10 часов 00 минут Московского времени) 25.07.2023. При этом установлено, что «файлы с новыми условиями заявки, подлежащие корректировке в соответствии с окончательными предложениями Участника на заочной переторжке, должны быть предоставлены посредством функционала ЭТП путем изменения (дополнения) состава заявки Участника».

Проанализировав содержание пунктов 7.13.3.2 и 7.13.3.3 Единого положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро и Приложения № 5 Единого положения о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, пунктов 4.11.1.3 и 13.1 Документации о Закупке, пункта 5.3.4 проекта договора поставки, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу, что проведение критерий переторжки «Опыт выполнения аналогичных договоров» не отнесен Единым положением о закупках и Документацией о закупке к основаниям переторжки, ее проведение привело к необоснованному пересмотру оценки по данному критерию и повлияло на итоговую оценку заявок АО «Группа «СВЭЛ» и ООО «Вороженский Трансформатор», поскольку в пунктах проекта договора поставки не содержатся условия о том, что подрядчик обязан иметь опыт выполнения аналогичных договоров или, что договор может быть заключен только с подрядчиком, который имеет опыт выполнения аналогичных договоров.

В связи с этим судами обоснованно поддержан вывод УФАС по Сахалинской области о нарушении АО «РГС» пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку переторжка по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» проведена после определения критерия «Цена договора (заявки)» и не являлась единственным основанием для оценки участников и определения победителя, ввиду чего АО «Группа «СВЭЛ» лишилась возможности снизить ценовое предложение, чтобы по итогу стать победителем.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды двух инстанций пришли к верному выводу об отсутствии совокупности оснований для признания решения от 02.08.2023 по делу                      № 065/07/3-523/2023 недействительными.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не содержат ссылок, которые не являлись бы предметом проверки и не учитывались бы судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебных актов в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены решения от 08.04.2024 и постановления от 22.05.2024 в обжалуемой части, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.04.2024, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2024 по делу № А59-6233/2023 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       И.В. Ширяев

 

Судьи                                                                                И.М. Луговая

Т.Н. Никитина