ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-56504/2018

г. Москва                                                                                           Дело № А40-211846/17

«28» ноября 2018 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «28» ноября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «28» ноября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Гарант»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 октября 2018 года,    

принятое судьей Е.А. Абрамовой (шифр судьи 68-1278) по делу № А40-211846/17

по иску ООО «Гарант»

к АО Группа Компаний «315 УНР»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 12.10.2018, после перерыва не явилась

от ответчика: неявка, извещен                  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Гарант» (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО Группа Компаний «315 УНР» о взыскании гарантийного удержания по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ в сумме 1.036.209 руб. 37 коп. и пени за период с 16.06.2017 по 12.10.2017 в сумме 94.725 руб. 43 коп., задолженности по гарантийному удержанию по договору от 07.03.2017 № 336/ФД в сумме 841.427 руб. 29 коп. и пени за период с 16.10.2017 по 26.10.2017 в сумме 27.984 руб. 74 коп. 

Решением суда от 05.10.2018г. взысканы с АО Группа Компаний «315 УНР» в пользу ООО «Гарант» задолженность в сумме 336.570 руб. 92 коп., пени в сумме 38.242 руб. 31 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6.183 руб. 67 коп. 

В остальной части иска отказано.

Возвращена истцу из федерального бюджета РФ излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 12.107 руб. 27 коп., перечисленная по платежному поручению от 26.10.2017 № 161.

ООО «Гарант», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что вывод суда о том, что срок оплаты 3% гарантийного удержания по договору № 336/ФД от 07.03.2017г. не наступил, противоречит условиям договора, кроме того, расчет взыскиваемой суммы произведен судом неверно.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в настоящее время имеются основания для возврата суммы гарантийного удержания по обоим спорным договорам в полном объеме, поскольку работы, выполненные истцом, переделаны заново сторонними организациями, в связи с чем использование результата выполненных истцом работ по назначению невозможно.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 07.03.2017. между ЗАО ГК «315 УНР» (подрядчиком) и ООО «Гарант» (субподрядчиком) заключен договор субподряда № 336/ФД-17, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ на объекте: жилой дом, по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, корпус 17, 3-я секция, а подрядчик принять и оплатить выполненные работы. 

05.06.2017 между ЗАО ГК «315 УНР» (подрядчиком) и ООО «Гарант» (субподрядчиком) заключен договор субподряда № 139/КЗ, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ на объекте: жилой дом, по адресу: г. Москва, Можайский район, кв. 78-80, ул. Красных зорь, корп. 1 и 2, а подрядчик принять и оплатить выполненные работы. 

Стоимость работ стороны согласовали в разделе 3 настоящих договоров. 

По условиям п.4.4 договоров, оплата выполненных работ производится в течении 20-ти рабочих дней после подписания сторонами актов и справок по форме КС-2 и КС-3. 

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец принятые на себя обязательства по договорам выполнил надлежащим образом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о приемке выполненных работ и затрат, подписанными сторонами. Указанные Акты и Справки подписаны без замечаний по объему, срокам и качеству выполненных работ. 

Однако ответчик в нарушение принятых на себя обязательств по Договорам оплату произвел не в полном объеме, в результате чего образовалась задолженность по гарантийным удержаниям в заявленном в иске размере с учетом уточнения.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. 

В соответствии со ст. 702 АПК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 АПК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Согласно уточненному расчету истца на момент рассмотрения спора ответчик по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ не погасил 3% из 5% предусмотренных договором в сумме 1.036.209 руб. 37 коп. По договору от 07.03.2017 № 336/ФД не погасил полностью 5% гарантийного удержания в сумме 841.427 руб. 29 коп. (852.005 руб. 73 коп. минус 10.578 руб. 46 коп. произведен взаимозачет согласно акту от 30.09.2017 № 00000506).

В соответствии с п. 4.8 договора от 05.07.2016 № 139/КЗ подрядчик вправе удержать резерв в размере 5% ежемесячно от стоимости выполненных работ по форме КС-3 до сдачи объекта в эксплуатацию; при этом 2% удержанных средств подрядчик возвращает субподрядчику в течение 2 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию, 3% удержанных средств выплачивается субподрядчику в течение 5 банковских дней с момента подписания подрядчиком и субподрядчиком акта об окончании гарантийного срока на выполненные работы в соответствии с п. 9.2 настоящего договора.

Согласно п.9.2 договора срок гарантии субподрядчика на выполненные в соответствии с настоящим договором работы устанавливается 60 месяцев с даты получения подрядчиком соответствующего Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 

Размер 5% гарантийного удержания по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ, исходя из суммы выполненных работ, указанной истцом и не оспоренной ответчиком – 1.727.015 руб. 61 коп.

Из них 2% гарантийного удержания в размере 690.806 руб. 25 коп. ответчик оплатил 13.10.2017.

С учетом буквального содержания указанных выше условий договора, как правильно указал суд в решении, обязательство по оплате оставшихся 3% в сумме 1.036.209 руб. 37 коп. не наступила, поскольку не истек срок, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 26.12.2016, следовательно срок по выплате гарантийного удержания наступит 26.12.2021.

При указанных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ не имеется.

Истец просил взыскать пени, начисленные в соответствии с п. 11.7 договоров, согласно которому за нарушение сроков оплаты выполненных субподрядчиком работ подрядчику пени в размере 0.1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день задержки, но не более 5% от стоимости неоплаченных работ. 

С учетом изложенного выше относительно задолженности, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленное требование подлежит удовлетворению частично, пени подлежат начислению на сумму долга в размере 2% гарантийного удержания за период с 26.02.2017 (2 месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию) по 12.10.2017 (оплата 13.10.2017), размер пени, рассчитанных таким образом составит 61.481 руб. 76 коп., а с учетом 5% ограничения ответственности составит 34.540 руб. 03 коп. В остальной части требования суд отказал.

В апелляционной жалобе не содержится доводов относительно методики расчета судом пени по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ.

Учитывая изложенное, оснований для изменения решения суда первой инстанции в части требований по договору от 05.07.2016 № 139/КЗ апелляционный суд не усматривает. 

В соответствии с п. 4.7 договора от 07.03.2017 № 336/ФД подрядчик вправе удержать резерв в размере 5% ежемесячно от стоимости выполненных работ по форме КС-3 до сдачи объекта в эксплуатацию; при этом 3% удержанных средств подрядчик возвращает субподрядчику в течение 2 месяцев с момента получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; 2% удержанных средств выплачивается субподрядчику в течение 5 банковских дней с момента подписания подрядчиком и субподрядчиком акта об окончании гарантийного срока на выполненные работы в соответствии с п. 9.2 настоящего договора. 

Согласно п. 9.2 договора срок гарантии субподрядчика на выполненные в соответствии с настоящим договором работы устанавливается 60 месяцев с даты получения подрядчиком соответствующего Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. 

Как указал суд в решении, размер 5% гарантийного удержания по договору от 07.03.2017 № 336/ФД, исходя из суммы выполненных работ, указанной истцом и не оспоренной ответчиком, 841.427 руб. 29 коп. 

Из них, как указано в решении, срок выплаты 2% гарантийного удержания в размере 336.570 руб. наступил, с учетом буквального содержания указанных выше условий договора обязательство по оплате оставшихся 3% не наступил, поскольку не истек срок, предусмотренный договором (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 01.08.2017).

При указанных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в сумме 336.570 руб. 92 коп., в остальной части требования суд отказал.

Как указал суд в решении, пени, рассчитанные от установленной суммы (за период с 01.10.2017 по 26.10.2017) и с учетом ограничения, предусмотренного договором, составят сумму 3.702 руб. 28 коп. В остальной части требования суд отказал.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части подлежащих взысканию сумм задолженности и пени по договору от 07.03.2017 № 336/ФД, в связи со следующим.

Суд первой инстанции при расчете подлежащей взысканию суммы задолженности по договору от 07.03.2017 № 336/ФД ошибочно исходил из того, что в настоящее время, в связи с неистечением гарантийного срока, у подрядчика (ответчика) не наступило обязательство по возврату 3% от стоимости выполненных работ, а не 2%, как прямо вытекает из положений п. 4.7 договора.

С учетом изложенного, принимая во внимание дату выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию получено (01.08.2017), а также стоимость выполненных работ по указанному договору – 17 040 114 руб. 80 коп., подтвержденную актами КС-2 и справками КС-3 и не оспоренную ответчиком, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик правомерно удерживает резерв в размере 2% от стоимости выполненных работ, что составляет 340 802 руб. 29 коп.

Таким образом, с учетом заявленной ко взысканию суммы задолженности, требование истца в данной части подлежит удовлетворению в размере 500 625 руб.

При этом произведенный сторонами взаимозачет по Акту № 00000506 от 30.09.2017г. на сумму 10 578 руб. 46 коп., не может быть вычтен из резервной суммы, поскольку данный зачет не лишает подрядчика (ответчика) права на удержание определенной в договоре суммы. При этом в Акте не содержится указания на то, что зачтенная сумма подлежит вычету из резервной суммы.

Как указано выше, истец просил взыскать пени по договору от 07.03.2017 № 336/ФД за период с 16.10.2017 по 26.10.2017 в сумме 27 984 руб. 74 коп. При этом пени начислены истцом на сумму задолженности в размере 2 544 067 руб. 33 коп.

Из материалов дела следует, и это не опровергнуто ответчиком, на указанный истцом период у ответчика имелась указанная задолженность (оплата была произведена ответчиком позднее – 08.02.2018г. на сумму 1 544 067,33 руб. и 28.03.2018г. на сумму 1 000 000 руб.), при этом из расчетов истца в исковом заявлении, в уточнении исковых требований следует, что сумма задолженности в размере 2 544 067 руб. 33 коп. определена без учета суммы резерва.

Таким образом, истец правомерно начислил неустойку на основании п. 11.7 договора от 07.03.2017 № 336/ФД в размере 27 984 руб. 74 коп. (2 544 067,33 руб. х 0,1% х 11 дней). При этом указанная сумма неустойки не превышает установленный договором предельный размер (5% от стоимости неоплаченных работ).

Учитывая изложенное, общий размер подлежащей взысканию с ответчика пени по двум спорным договорам составляет 62 524 руб. 77 коп.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы о том, что в настоящее время имеются основания для возврата суммы гарантийного удержания по обоим спорным договорам в полном объеме, поскольку работы, выполненные истцом, переделаны заново сторонними организациями, в связи с чем использование результата выполненных истцом работ по назначению невозможно.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не обоснован довод о том, что указанное им обстоятельство является основанием для неисполнения сторонами согласованных ими условий договоров, и, кроме того, не представлено надлежащих доказательств в подтверждение указанного обстоятельства, ссылка на договор таким доказательством не является.        

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ 

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 октября 2018 года по делу № А40-211846/17 изменить.

Взыскать с АО Группа Компаний «315 УНР» в пользу ООО «Гарант» задолженность в сумме 500 625 руб., пени в сумме 62 524 руб. 77 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 9 291 руб. 

В остальной части иска отказать.

Возвратить истцу из федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину по иску в сумме 12.107 руб. 27 коп., перечисленную по платежному поручению от 26.10.2017 № 161.

Взыскать с АО Группа Компаний «315 УНР» в пользу ООО «Гарант» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 347 руб. 58 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          А.А. Комаров

          Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.