АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-37516/2021

г. Краснодар

28 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 октября 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Конопатова В.В. и Маркиной Т.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Витютневой Е.Д., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видео-конференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ? ФИО1 (доверенность от 10.01.2022), от Министерства транспорта Ростовской области ? ФИО2 (доверенность от 30.12.2021), от общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» ? ФИО3 (доверенность от 21.11.2021), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2022 по делу № А53-37516/2021, установил следующее.

ООО «Ростовское ДСУ» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Таганрогское ДСУ», Министерство транспорта Ростовской области, ГУП Ростовской области «РостовАвтоДор». 

Решением суда от 01.06.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.07.2022, решение управления от 18.08.2021 № 061/01/11-2236/2020 о признании ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в части заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах, признано незаконным. Суды сделали выводы о том, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона № 135-ФЗ; управление не доказало, что указанные лица являются конкурентами. Суды сделали вывод о том, что материалами дела не подтверждается нарушение указанными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                        № 135-ФЗ.

В кассационной жалобе управление просит принятые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, суды неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, не исследовали все материалы дела, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела, а также неправильно применены нормы материального права. Управление считает, что не обеспечена возможная экономия бюджетных средств в размере, составляющем разницу между ценой, по которой заключены контракты и минимальной предложенной ценой. Цель проведения аукционов – экономия бюджетных средств – не достигнута. По мнению подателя жалобы, действия ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» являются результатом заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах; действия указанных лиц, приведшие к поддержанию цен на торгах, являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Податель жалобы считает, что оспариваемое решение управления является законным и обоснованным, не нарушает права и интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Ростовское ДСУ» просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы, просил отразить в протоколе, что решение управления, вынесенное в 2020 году, на которое ссылались суды и ООО «Ростовское ДСУ», признано недействительным судебным актом по делу № А53-39712/2020. Представитель Министерства транспорта Ростовской области возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Представитель ООО «Ростовское ДСУ» возражал против удовлетворения кассационной жалобы, поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступила информация из Федеральной антимонопольной службы России (вх. от 08.07.2020 № 12762) о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ряда хозяйствующих субъектов, в том числе: ГУП РО «Ростовавтодор» (ИНН 

<

***>), ООО «Тацинское ДСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Ростовское ДСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «РСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Дорстрой» (ИНН 

<

***>), АО «Донаэолдорстрой» (ИНН 

<

***>), АО «Октябрьское ДРСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «ДРСУ-Дон» (ИНН 

<

***>), ООО «Таганрогское ДСУ» (ИНН 

<

***>), АО «Зерноградское ДРСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Волгоградавтодорстрой» (ИНН 

<

***>), ООО «РостовАвтоДорСтрой» (ИНН 

<

***>), АО «Дороги Дона» (ИНН 

<

***>), ООО «Армила» (ИНН 

<

***>), ООО «ДРСУ» (ИНН 

<

***>) при участии в следующих закупочных процедурах: 0158200000518000112, 0158200000520000052, 0158200000520000053, 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000057, 0158200000520000059, 0158200000520000060, проводимых Министерством транспорта Ростовской области в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Предметом аукционов выступили капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог регионального значения Ростовской области.

По результатам указанных аукционов победителями поочередно становились следующие хозяйственные субъекты: ГУП РО «Ростовавтодор» и группа ДСУ: ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ». При этом ценовые предложения были минимальны – 0,5%, подавались только одним субъектом, который и стал победителем. 

Управление указывает на проведение аукционов по схеме пассивного участия всех участников, кроме одного, подающего предложение, определяющего победителя. Кроме того, ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса – 83.221.207.83; ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» также принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса – 83.221.207.83. 

По результатам проверки комиссией управления принято решение от 18.08.2021 по делу № 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения), чем нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Комиссия управления пришла к выводу о наличии в действиях участников заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйственными субъектами – конкурентами.

Считая незаконным указанное решение управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), статьей 8 Закона № 44-ФЗ, статьями 4, 11, 17 Закона № 135-ФЗ, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление № 2).

Суды установили, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 8, 9 статьи 9 Закона № 135-ФЗ: Куц Л.П. (обладает долей по 50% в ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ») и ФИО4 (обладает долей по 50% в ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ») входят в группу друг друга как с одним и тем же лицом (между собой), а также в силу своего совместного участия в указанных хозяйственных обществах.

Суды указали, что указанные лица не являются конкурентами, используют одну инфраструктуру и кадровый состав, два из трех расположены по одному юридическому адресу, действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах. 

Заявитель представил в материалы дела решение управления от 16.10.2020 по делу № 061/01/17-94/2020, где на странице 19 антимонопольным органом также указано, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» в соответствии со статьей 9 Закона № 135 ФЗ входят в одну группу лиц (выступают как единый хозяйствующий субъект). Антимонопольный орган не привел доказательств, когда бы указанные лица конкурировали между собой. Доводы управления о том, что данное решение управления признано недействительным судебным актом по делу  № А53-39712/2020, надлежит отклонить, поскольку решение управления от 16.10.2020 по делу № 061/01/17-94/2020 признано недействительным по иным основаниям (не установлено нарушения заказчиком требований пункта 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ), суды не признавали недействительными выводы управления о том, что указанные общества в соответствии со статьей 9 Закона № 135 ФЗ входят в одну группу лиц.

Кроме того, представитель заявителя ФИО3 подтвердила информацию, изложенную в отношении нее и ее объяснений, а также представленных ее доказательств, описанных на страницах 16 – 17 оспариваемого решения управления, сообщила суду также, что именно ею поданы заявки и ценовые предложения разных ДСУ, входящих в одну группу лиц, с одного компьютера, поэтому и с одного IP-адреса (находящегося по адресу двух ДСУ из трех: 

<

...>), а также тот факт, что групповое поведение ДСУ действительно оговаривалось, поскольку лица входят в одну группу лиц и действуют в едином интересе к выгоде одних и тех же участников (Куц Л.П. и ФИО4), выступают как единый хозяйствующий субъект и при проведении работ и на торгах. Целью такого поведения (подача двух заявок от двух ДСУ) в ряде случаев выступало желание участника, чтобы торги были признаны состоявшимися, а также избежать процедуру согласования заключения договора с единственным поставщиком. Указанное поведение допустимо и законно. 

Апелляционный суд исходил из того, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» образуют одну группу лиц (одни и те же учредители, адреса одинаковые у двух из трех (у Ростовского и Таганрогского ДСУ), индивидуальный предприниматель ФИО5 был директором в двух из трех ДСУ (в Тацинском и Таганрогском) и ряд иных), действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений пунктов 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ исключает наличие сговора между ними. Указанные лица не формируют группу по основаниям, прямо предусмотренным статьей 9 Закона № 135-ФЗ, однако однозначно формируют группу субъектов по иным основаниям (связь контролирующих лиц), при этом об обстоятельствах формирования указанной группы осведомлен антимонопольный орган, судя по представленному в материалы дела решению самого антимонопольного органа. Апелляционный суд  мотивированно отклонил доводы управления о том, что указанное решение принято по представленным самим обществом сведениям и по иным конкретным обстоятельствам.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Кодекса имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая осуществление контрольных полномочий одними и теми же лицами, полностью охватывающих всю хозяйственную деятельность обществ, а также наличие информированности антимонопольного органа о связи обществ, не являющихся конкурентами, апелляционный суд сделал вывод о том, что управление не доказало наличие между ними картельного соглашения, которое привело и (или) имело своей целью поддержание начальной максимальной цены контрактов в ходе торгов. Суды приняли во внимание пояснения общества, учли разъяснения пунктов 20, 21 постановления № 2.

Суды оценили представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Кодекса и сделали вывод о том, что антимонопольный орган не исследовал надлежащим образом и не доказал, каким образом предполагаемый им сговор (соглашение) между субъектами хозяйственной деятельности повлияло на конкурентную среду. В оспариваемом решении антимонопольный орган делает вывод, что спорные аукционы проходили по схеме пассивного участия всех участников, кроме одного, делающего единственное предложение. При этом количество заявок, поданных для участия в каждом из них, было минимум 5 – максимум 14 (по 56 аукциону). При этом, по мнению управления, сговорились только два ДСУ (включая ООО «Ростовское ДСУ»), подавая заявки с одного адреса, несмотря на то, что все делалось одним человеком ФИО3, однако антимонопольный орган не привел причин неподачи остальными 12 участниками ценовых предложений по закупке № 0158200000520000056. Сама по себе констатация факта того, что в ходе проведения аукционов № 0158200000520000052, 0158200000520000053, 0158200000520000054, 0158200000520000059 ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» принимали участие, выходя с одного и то же адреса IP, не доказывает позицию управления. При этом в ходе проведения аукционов № 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000060 ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» принимали участие, выходя с одного и то же адреса IP. Указанный в решении адрес IP находится на компьютере, принадлежащем ФИО3 на праве аренды, по юридическому адресу АО «Дорспецстрой» (который совпадает с юридическими адресами ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ»): 

<

...> б, в офисном здании, принадлежащем на праве собственности АО «Дорспецстрой». ФИО3, а также все ДСУ арендуют часть помещений для своей деятельности (как указывает заявитель). Данные обстоятельства не опровергнуты антимонопольным органом.

Суды указали, что при формировании позиции управление не приняло во внимание положения пункта 24 постановлением № 2, в силу которого пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах, в том числе участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником. 

Кроме того, судами установлено и антимонопольным органом подтверждено, что количество заявок участников, поданных для участия в каждом из указанных антимонопольном органе аукционов, было от 5 до 14. При этом антимонопольным органом не исследован вопрос причин неподачи ценовых предложений иными участниками аукционов (не обществами – участниками данного спора), что также подтверждает отсутствие интереса к рассматриваемым закупкам со стороны иных участников, а значит, и участников данного спора после подачи первого ценового предложения.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали оспариваемое решение управления незаконным и отменили его.

Доводы кассационной жалобы не опровергают правильности выводов судов, основаны на ином понимании заявителем норм права и по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, которая в силу статей 286 и 287 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы не имеется. Нормы права применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Кодекса), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2022 по делу                                   № А53-37516/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

А.В. Гиданкина

 

Судьи

В.В. Конопатов

 

Т.Г. Маркина